Keine Zuschlagserteilung bei offensichtlichem Missverhältnis

VK Nordbayern, Beschluss vom 04.12.2006 – 21.VK-3194-39/06

1. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Regelung dient dem Schutz des Auftraggebers vor Eingehung eines nicht hinzunehmenden Risikos. Maßgeblich für die Entscheidung ist daher, ob der Auftraggeber nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte so erhebliche Zweifel an einer ordnungsgemäßen Vertragerfüllung haben darf, dass ihm bei objektiver Betrachtung ein Zuschlag wegen der damit verbundenen Risiken nicht zugemutet werden kann.*)

2. Zur Feststellung eines unangemessen niedrigen Angebots sind konkrete Anhaltspunkte dafür zu verlangen, dass der niedrige Preis keinen Wettbewerbspreis darstellt, der Ausdruck der konkreten, betriebsindividuellen Verhältnisse und zugleich Reaktion des Unternehmens auf das wettbewerbliche Umfeld ist. Ein niedriger Preis kann bei einer arbeitsintensiven Tätigkeit auf ein niedrigeres Gehaltsniveau zurückzuführen sein. Hierbei handelt es sich um einen legitimen Preisvorteil des Anbieters.*)

3. Nach § 24 Nr. 1 VOL/A darf mit Bietern verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote zu beheben. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das Aufklärungsverlangen zulässig und die Aufklärungsfrist zumutbar ist.*)

 

Volltext: 

Vergabekammer Nordbayern
Regierung von Mittelfranken

Az.: 21.VK-3194-39/06

Beschluss

vom 04.12.2006

VOL/A § 24 Nr. 1, § 25 Nr. 2 Abs. 3
1. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Regelung dient dem Schutz des Auftraggebers vor Eingehung eines nicht hinzunehmenden Risikos. Maßgeblich für die Entscheidung ist daher, ob der Auftraggeber nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte so erhebliche Zweifel an einer ordnungsgemäßen Vertragerfüllung haben darf, dass ihm bei objektiver Betrachtung ein Zuschlag wegen der damit verbundenen Risiken nicht zugemutet werden kann.*)
2. Zur Feststellung eines unangemessen niedrigen Angebots sind konkrete Anhaltspunkte dafür zu verlangen, dass der niedrige Preis keinen Wettbewerbspreis darstellt, der Ausdruck der konkreten, betriebsindividuellen Verhältnisse und zugleich Reaktion des Unternehmens auf das wettbewerbliche Umfeld ist. Ein niedriger Preis kann bei einer arbeitsintensiven Tätigkeit auf ein niedrigeres Gehaltsniveau zurückzuführen sein. Hierbei handelt es sich um einen legitimen Preisvorteil des Anbieters.*)
3. Nach § 24 Nr. 1 VOL/A darf mit Bietern verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote zu beheben. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das Aufklärungsverlangen zulässig und die Aufklärungsfrist zumutbar ist.*)
VK Nordbayern, Beschluss vom 04.12.2006 – 21.VK-3194-39/06 (bestandskräftig)

Nachprüfungsantrag:

Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 04.12.2006 durch die Vorsitzende …, den hauptamtlichen Beisitzer … und den ehrenamtlichen Beisitzer …folgenden

B e s c h l u s s :

1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
Das Angebot der Antragstellerin darf nicht als Unterangebot von der Wertung ausgeschlossen werden.
Die Wertung ist unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der
Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin
war notwendig.

4. Die Gebühr wird auf x.xxx,– € festgesetzt.
Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

5. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

S a c h v e r h a l t :

1.
Die VSt schrieb die reprographischen Dienstleistungen ( Reprostelle Rahmenvertrag; Einrichtung eines Document Service Center in …) im Offenen Verfahren nach der VOL/A aus.
Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht.
Die Ausschreibung umfasst das
– Los 1: Einrichtung eines zentralen Document Service Center,
– Los 2: Bereitstellung von Etagen- und Abteilungskopierern,
– Los 3: Mikroverfilmung.
Als Laufzeit des Auftrags ist der Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2008 vorgesehen.

Die Grundlagen für den Betrieb des Service Center sind in einem vorgegebenen Vertragsentwurf festgelegt. Dort werden in Ziffer 10 folgende Mindestanforderungen für das Personal gestellt:
* Deutsch in Wort und Schrift
* umfassende Schulung für den Umgang mit Kopier-, Scann-, Plotgeräten und in der Endverarbeitung
* sehr gute Kenntnisse im Umgang mit Windows XP, Outlook, Word, Excel, Power Point und anderen Anwendungen aus dem Microsoft Office Paket 2003
Zudem muss das Personal Störungen an den eingesetzten Geräten selbst beheben können.
Das Document Service Center ist über die gesamte Öffnungszeit mit 2 Personen gleichzeitig zu besetzen. Der Betreiber darf im Document Service Center keine geringfügig Beschäftigten gem. § 8 SGB einsetzen.

Die Angebotseröffnung erfolgte am xx.xx.2006.
Fristgerecht haben 4 Bieter, darunter die ASt und die BGl, ein Angebot unterbreitet.
Nach rechnerischer Prüfung lag das Angebot der ASt mit xxx.xxx,xx € brutto an erster Stelle, gefolgt von der BGl mit xxx.xxx,xx € brutto, einem 3. Bieter mit xxx.xxx,xx € brutto und einem
4. Bieter mit xxx.xxx,xx € brutto an letzter Stelle.

Im Vergabevermerk hat die VSt den voraussichtlichen Auftragswert mit xxx.xxx,- € brutto angegeben.

Die VSt teilte mit Schreiben vom 11.10.2006 der ASt mit, dass in ihrem Angebot einige Preisangaben im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als ungewöhnlich niedrig erscheinen würden. Es wurde deshalb um schriftliche Aufklärung und ggf. um Vorlage von Belegen gebeten, die die niedrigen Einheitspreise und auch den niedrigen Gesamtpreis belegen.
Als aufklärungswürdig sah die VSt insbesondere die Positionen:
Los 1: 01.01.01, 01.01.02, 01.01.05, 01.01.23 – 01.01.39, 01.02.07 – 01.02.11
sowie den daraus resultierenden Gesamtpreis
Los 2: 001.01.01, 01.02.01, 01.02.02
Der ASt wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum 20.10.2006 eingeräumt.

Mit E-Mail vom 13.10.2006 bat die ASt um Information, in welcher Form die Preise dargelegt werden sollen bzw. welche Belege für die Preiserklärung ausreichend seien.
Die VSt antwortete mit E-Mail am 16.10.2006, dass eine Offenlegung der Kalkulation erforderlich sei, aus der sich die Auskömmlichkeit der Preise ergeben würde.

Mit Schreiben vom 18.10.2006 legte die ASt verschiedene Unterlagen vor.
Es handelte sich um den Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes 2005, sowie die Kostenstellen – Abrechnung von Januar – August 2006.
Zu den angeforderten Einzelpositionen legte die ASt ihre Kalkulation vor. Darin ist der jeweilige Einheitspreis nach den Teilansätzen Zeit, Lohn, Gerät, Material, Betriebsrisiko, Konzernumlage und Gewinn aufgeschlüsselt.
Zudem hat die ASt angeboten, bei Bedarf ihre Lieferantenrechnungen zur Einsichtnahme der Einkaufspreise vorzulegen.

Mit per Telefax vom 26.10.2006 11.31 Uhr übermittelten Schreiben forderte die VSt bis 14.00 Uhr des gleichen Tages die Beantwortung weiterer Fragen:
1. Aus der Kalkulation seien Lohnkosten von xx,xx € ( Personalvollkosten ) ersichtlich. Von unter diesen Bedingungen Beschäftigten könnten die Vorgaben aus Ziffer 10 des Vertrages nicht erfüllt werden. Deshalb seien die Stundensätze detailliert aufzuklären und aufzuschlüsseln.
2. Angabe des Großkopierers bei Pos. 01.01.01 Los 1, sowie dessen Gerätepreis ( mit Nachweis ) und Aufschlüsselung der Abschreibung.
3. Zu Pos. 01.01.25 – 01.01.29 Los 1: Einkaufspreis der Laminierfolien ( mit Nachweis ) und Aufklärung des angesetzten Materialpreises.
4. Aufklärung, wie sich der Stundensatz von xx,xx € für Regiestunden errechnet im Verhältnis zu den xx,xx € Personalvollkosten.

Die ASt antwortete mit Fax um 13.04 Uhr:
Zu 1. Die ASt versichert, dass 95 % ihrer Mitarbeiter eine Ausbildung besitzen würden.
Zum Nachweis der Lohnhöhe ihrer Mitarbeiter legt die ASt 3 anonymisierte Gehaltsabrechnungen von in … und … tätigen Mitarbeiten vor.
Zu 2. Zum Einsatz komme voraussichtlich die …, für die eine 5 jährige Abschreibung angesetzt sei.
Die Leistungsmerkmale des Gerätes werden in einem beigefügten Datenblatt aufgeführt.
Zum Nachweis des Gerätepreises ist ein Angebot der Firma D beigelegt.
Zu 3. Preisliste der Firma R.
Zu 4. Verweis auf Ausführungen zu Punkt 1.

2.
Die VSt teilte im Schreiben vom 25.10.2006 – eingegangen bei der ASt per Fax am 26.10.2006 16.34 Uhr – mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der BGl zu erteilen.
Auf das Angebot der ASt könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil der Preis in offenbarem Missverhältnis zur Leistung steht und die Aufklärung zu keinem anderen Ergebnis geführt hat.

3.
Am 30.10.2006 rügte die ASt die Zuschlagsversagung auf der Grundlage des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A. Sie habe kein Unterangebot abgegeben, vergleichbare Preise würde sie auch diversen Großkunden unterbreiten.
Im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 31.10.2006 ließ die ASt nochmals ihre Rüge vortragen und vertiefen.

Die VSt ist mit Schreiben vom 31.10.2006 der Rüge entgegengetreten.
Durch die Angaben der ASt könnten die Bedenken wegen Unterangebotes nicht ausgeräumt werden. Wegen ungenügender Beantwortung der Fragen hätte die Preisbildung nicht aufgeklärt werden können. Dem Angebot der ASt könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es um mehr als 25 % sowohl unter dem Durchschnittspreis ( gebildet ohne das niedrigste und das höchste Angebot ) als auch unter dem Preis des Zweitplazierten liegen würde.

4.
Mit Schreiben vom 07.11.2006 beantragt die ASt
1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten und der VSt aufzugeben, das Vergabeverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen,
2. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
3. der VSt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Gebühren und Auslagen aufzuerlegen,
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigen der ASt notwendig war.

Als wirtschaftlichste Bieterin i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A sei der ASt der Zuschlag zu erteilen. Ihre Nichtberücksichtigung verletze sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB.
Der Tatbestand des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A sei nicht gegeben. Mit einem Preisabstand von etwas mehr als 25 % zum nächstliegenden Bieter könne ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung nicht begründet werden. Die Rechtsprechung würde ein offenbares Missverhältnis mit der Berechtigung zum Angebotsausschluss nur bei ganz extremen preislichen Abweichungen – offensichtlichen Fehlkalkulationen – sehen. Vorliegend sei ein solcher Fall nicht gegeben. Die ASt hätte im Rahmen der Aufklärung nachgewiesen, dass sie die ausgeschriebene Leistung zu den offerierten Preisen in auskömmlicher Weise erbringen könne.

5.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 07.11.2006 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakte und Äußerung gebeten.

6.
In ihrer Antragserwiderung vom 14.11.2006, hier eingegangen am 17.11.2006, beantragt die VSt:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt.

Der Antrag sei unbegründet.
Das Angebot der ASt sei zu Recht als Unterangebot bei der Wertung unberücksichtigt geblieben.

Wegen des Preisabstandes von rd. 25 % zum nächstliegenden Bieter und zur eigenen Kostenschätzung musste die VSt ein Unterangebot der ASt vermuten.
Diese Vermutung hätte die ASt nicht widerlegt.
Nach Aufforderung hätte die ASt lediglich Unterlagen vorgelegt, die verbal nicht erläutert gewesen seien. Derartige Erläuterungen wären jedoch erforderlich gewesen, um den niedrigen Angebotspreis zu erklären.
Wegen dem Niedrigpreis sei eine negative Auswirkung auf die Leistungserbringung durch die ASt zu befürchten.
Die Kalkulation der Personalvollkosten und die vorgelegten Lohnabrechnungen hätten Bruttostundensätze von xx,xx € ergeben. Dieser Stundensatz sei nicht marktüblich. Man müsse also davon ausgehen, dass die von der ASt Beschäftigten der in der Ausschreibung geforderten Fachkunde und Qualifikation nicht gerecht werden würden, wodurch Störungen im Betriebsablauf des Service Centers zu erwarten seien. Zudem sei bei dieser Bezahlung eine starke Fluktuation des Personals zu befürchten, wodurch ebenfalls Schlecht- und Falschleistungen auftreten würden.
Die Personalvollkosten stünden auch in Widerspruch zu den im Leistungsverzeichnis angebotenen Regiearbeiten mit xx,- €/Std.
Aufgrund der Erklärung der ASt müsse davon ausgegangen werden, dass für die Position 01.01.29 Heißlaminierfolien verwendet würden. Heißlaminierfolien wären zwar wesentlich kostengünstiger als Kaltlaminatfolien, seien allerdings für Vorlagen ungeeignet, die mit Tintenstrahldrucker erstellt worden sind.

7.
Soweit nach § 111 Abs. 2 GWB kein Geheimnisschutz geboten war, wurden der ASt am
20.11.2006 Auszüge der Vergabeakte zugesandt.

Darin befindet sich als Anlage ein Vermerk vom 31.10.2006, worin die VSt als Ergebnis der Aufklärung folgendes feststellt:

Personalkosten:
Die Kalkulation der Personalkosten hätte Bruttostundensätze ( inkl. Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung und zusätzliche Personalkosten für Betreuung der Arbeitnehmer und Lohnabrechnung der ASt ) von xx,xx €/Std. ergeben. In den vorgelegten Lohnabrechnungen anderer bei der ASt Beschäftigter seien in zwei von drei Fällen Bruttosätze zwischen xx,xx € und xx,xx € dargestellt.
Wegen dieser niedrigen Stundensätze sei zu erwarten, dass das von der ASt bereitgestellte Personal die erforderliche Fachkunde und Qualifikation nicht aufweisen würde, die zur ordnungsgemäßen Erbringung der geforderte Leistung notwendig sei. Zudem sei mit einer erhöhten Fluktuation des Personals zu rechnen, was zu Störungen im Service Center führen würde.

Verhältnis Lohnkosten zu Regiestundensätzen
Trotz Anfrage hätte die ASt den Unterschied zwischen dem geringen Bruttoarbeitsentgelt und dem für Regiestunden angegebenen Betrag von xx,- € nicht beantwortet.

Kosten von Laminaten:
Die Nachfrage hätte ergeben, dass die ASt für alle Laminate Heißlaminierfolien verwenden würde. Heißlaminierfolien seien jedoch für Vorlagen, die mit Tintenstrahldruckern erstellt wurden, nicht geeignet, weil sie zu einem Verschwimmen der Farbe führen können. Da im Hause alle großformatigen Pläne mit Tintenstrahldruckern erstellt würden, könne eine Heißlaminierung nicht zum Einsatz kommen.

8.
Die Firma … wurde am 20.11.2006 zum Verfahren beigeladen.

In ihrer Stellungnahme vom 24.11.2006 führt die BGl zu den Lohnkosten aus. Lohnstunden zu xx,xx € könnten nicht erklärt werden. Sie hätte per Jahresschnitt die Löhne der mit der ausgeschriebenen Leistung derzeit Beschäftigten mit xx,xx €/Std. ermittelt. Dazu müssten noch die administrativen Kosten für Verwaltung hinzuaddiert werden.
Zudem legt die BGl ihre Kalkulation zu einzelnen Hauptpositionen offen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme wird verwiesen.

9.
In ihrer Replik vom 26.11.2006 auf den Inhalt der Vergabeakte und die Stellungnahme der VSt führt die ASt im wesentlichen aus:
Wegen der preislichen Abweichung um 25 % sei der Ausschluss ihres Angebots nicht begründbar. Die Stellungnahme der VSt lasse nicht erkennen, was konkret zur Nichtberücksichtigung ihres Angebots geführt hat.
Es würde nicht zutreffen, dass Personalvollkosten von xx,xx € eine vertragsgemäße Erfüllung der übertragenen Arbeiten nicht erlauben würden. Umgerechnet auf den Monat mit 160 Arbeitsstunden würde sich ein Bruttoarbeitslohn von ca. x.xxx,- € errechnen. Dieser Schnitt, der für gelernte Arbeitskräfte normal wäre, sei von der ASt mit den drei anonymisierten Gehaltsabrechnungen nachgewiesen worden. Damit könnten jedenfalls Bedenken im Hinblick auf eine Unangemessenheit bzw. Unauskömmlichkeit der Kalkulation und der Fachkunde und Qualifikation des eingesetzten Personals nicht begründet werden.
Die Personalregiekosten seien für die Kalkulation nicht relevant und würden daher eine sachfremde Erwägung in Bezug auf die preisliche Angemessenheitsprüfung darstellen.
Das Angebot könne auch wegen der Kalkulation bezüglich der verwendeten Laminate nicht als Unterangebot gewertet werden. Heiß- und Kaltlaminate unterscheiden sich preislich keineswegs so stark, wie die VSt es darstellt.

10.
Im Schriftsatz vom 30.11.2006 wiederholt und vertieft die VSt im Wesentlichen ihre bereits vorgetragen Ausschlussgründe:
Das Angebot der ASt sei auszuscheiden, weil sie in den Positionen 01.01.25 – 01.01.29 entgegen der Vorgabe Heiß- statt Kaltlaminate angeboten hätte.
Zudem sei das Angebot auszuschließen, weil die von der ASt im Zuge der Aufklärung vorgebrachten Erklärungen sowie die vorgelegten Unterlagen nicht geeignet wären, die Vermutung für das Bestehen eines Unterangebotes zu widerlegen.

11.
Auf die Replik der ASt vom 30.11.2006 zur Stellungnahme der BGl und dem Schreiben der VSt vom 30.11.2006 wird verwiesen.

12.
In der mündlichen Verhandlung am 04.12.2006 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

Die ASt bleibt bei ihren mit Schriftsatz vom 07.11.2006 gestellten Anträgen.
Die VSt beantragt, den Nachprüfungsantrag abzulehnen.
Die BGl stellt keine Anträge.

B e g r ü n d u n g:

1.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB.

c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 4 VgV den 2. Abschnitt der VOL/A anzuwenden haben.

d) Der Schwellenwert von 200.000,- € ist überschritten (§ 100 Abs. 1 GWB).

e) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB ).

g) Die ASt hat am 30.10.2006 unverzüglich gerügt, nachdem ihr am 26.10.2006 die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots zugegangen war.

2.
Der Antrag ist begründet.
Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Das Angebot der ASt darf nicht als Unterangebot von der Wertung ausgeschlossen werden.
Die VSt ist deshalb zu verpflichten, die Wertung der Angebote erneut durchzuführen und nach § 13 VgV das Ergebnis den Bietern mitzuteilen.

Das Angebot der ASt kann nicht nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unberücksichtigt bleiben.
Ein offenbares Missverhältnis zwischen Angebotspreis und Leistung liegt nicht deswegen vor, weil die ASt Stundenverrechnungssätze mit xx,xx € kalkuliert hat.

a) Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden.
Die Regelung dient dem Schutz des Auftraggebers vor Eingehung eines nicht hinzunehmenden Risikos. Maßgeblich für die Entscheidung ist daher, ob der Auftraggeber nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte so erhebliche Zweifel an einer ordnungsgemäßen Vertragerfüllung haben darf, dass ihm bei objektiver Betrachtung ein Zuschlag wegen der damit verbundenen Risiken nicht zugemutet werden kann.

Zur Beurteilung der Angemessenheit eines Preises dient in der Regel ein Vergleich mit der Kostenschätzung des Auftraggebers.
Vorliegend führt eine solche Gegenüberstellung nicht weiter. Zwar hat die VSt im Vergabevermerk als voraussichtlichen Auftragswert xxx.000,- € brutto angegeben. Diese Zahlenangabe ist jedoch nicht überprüfbar. In der Vergabeakte findet sich keine Kostenschätzung, mit der der genannte Auftragswert belegt ist. In der mündlichen Verhandlung hat die VSt dazu ausgeführt, dass sie ihre Kostenschätzung auf die Preise des bisherigen Vertrages mit der BGl gestützt habe. Deswegen ist die Kostenschätzung der VSt als Vergleichsmaßstab nicht geeignet.

Der VÜA des Bundes hat in seinem Beschluss v. 14.04.1998 ( Vergaberechtsreport 8/98 ) den Standpunkt vertreten, dass auch ein noch so beträchtlicher Preisabstand zwischen dem günstigsten und den nachfolgenden Angeboten für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal für ein unangemessen niedriges Angebot darstellt. Ein Niedrigangebot kann auch wettbewerblich begründet sein. Auf den Gesichtspunkt der Angemessenheit oder gar Auskömmlichkeit kommt es bei der Ermittlung des zulässigen Wettbewerbspreises nicht an. Für die öffentliche Hand besteht kein Hindernis, auch Unterkostenpreise zu akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Preisen zuverlässig leisten kann ( BGH v. 11.07.2001 1 StR 576/00 ).
Die Kalkulation obliegt ausschließlich dem Aufgabenbereich des Bieters. Eine Angebotskalkulation berührt den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche Aufträge und damit die Freiheit des Wettbewerbs im Marktgeschehen schlechthin. Vorschriften, auf welche Weise der Unternehmer zu kalkulieren hat, kann es in einer freien Wirtschaftsordnung nicht geben ( Kammergericht Berlin v. 26.02.2004 – Verg 16/03 ). Der Bieter ist mangels verbindlicher Kalkulationsregeln in seiner Preisgestaltung frei ( BGH v. 18.05.2004 – X ZB 7/04 ).
Zur Feststellung eines unangemessen niedrigen Angebots sind konkrete Anhaltspunkte dafür zu verlangen, dass der niedrige Preis keinen Wettbewerbspreis darstellt, der Ausdruck der konkreten, betriebsindividuellen Verhältnisse und zugleich Reaktion des Unternehmens auf das wettbewerbliche Umfeld ist ( Brinkler/Ohler in Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, Rdn. 66 zu § 25. ). Ein niedriger Preis kann bei einer arbeitsintensiven Tätigkeit auf ein niedrigeres Gehaltsniveau zurückzuführen sein. Hierbei handelt es sich um einen legitimen Preisvorteil des Anbieters.

Vor diesem Hintergrund kann die ASt nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil sie in ihrem Angebot die Personalvollkosten mit xx,xx €/Std. kalkuliert hat.
Unstrittig besteht für die ausgeschriebenen reprographischen Dienstleistungen kein allgemein verbindlicher Tarifvertrag, in dem die zu zahlenden Lohntarife festgelegt sind. Die in den Vergabeunterlagen geforderte Erklärung nach dem Formblatt Erg Ang VOB EG geht schon deshalb ins Leere, weil dort eine Tariftreueerklärung nach dem Bayer. Bauaufträge – Vergabegesetz verlangt ist. Bei der streitgegenständlichen Leistung handelt es sich nicht um die Entlohnung von auf einer Baustelle beschäftigten Arbeitnehmern.

Die VSt kann mit ihrer Befürchtung nicht durchdringen, dass den Beschäftigten der ASt wegen der Entlohnung die geforderte Fachkunde und Qualifikation fehlen würde und durch starke Personalfluktuation Störungen im Betriebsablauf des Service Centers zu erwarten seien.
Die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit ist nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zu prüfen und war nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens.
Die VSt hat ihren Einwand bezüglich der Eignung nicht durch Fakten belegt. Die Berücksichtigung von Umständen, die nicht auf einer gesicherten Erkenntnis des Ausschreibenden beruhen, ist bei der Bewertung der Eignung eines Bieters ausgeschlossen ( BGH v. 26.10.1999 – X ZR 30/98 ). Stattdessen versicherte die ASt in ihrem Vortrag und in der mündlichen Verhandlung glaubhaft, dass 95 % ihrer Mitarbeiter die erforderlichen Kenntnisse für eine fachgerechte Ausführung der streitgegenständlichen Leistung aufweisen würden.

b) Die ASt ist auch der Aufklärungsaufforderung nachgekommen, soweit es ihr zumutbar war.

Nach § 24 Nr. 1 VOL/A darf mit Bietern verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote zu beheben. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das Aufklärungsverlangen zulässig und die Aufklärungsfrist zumutbar ist.

aa) Die VSt hat am 11.10.2006 Aufklärung zu verschiedenen Positionen mit niedrigen Einheitspreisen verlangt. Die ASt ist dieser Forderung innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen und hat die fraglichen Positionen in die einzelnen Preisbestandteile Zeit, Lohn, Gerät, Material etc. aufgeschlüsselt. Daraus ist ersichtlich, wie und aus welchen Faktoren sich der verlangte Einheitspreis zusammensetzt. Eine anders zu gestaltende Auskunft war für die ASt aus der allgemein gehaltenen Aufklärungsforderung der VSt nicht erkennbar.
Ein weitergehender Einblick in die Kalkulation ist bei objektiver Betrachtung für die Überprüfung der Plausibilität nicht notwendig und auch nicht zulässig. Bieter können nicht dazu verpflichtet werden, interne Kalkulationsunterlagen offen zu legen ( BVerfG v. 14.03.2006 – BvR 2087/03 u. 2111/03 ).

bb) Auch kann die ASt nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil sie dem zweiten Aufklärungsverlangen nur unvollständig nachgekommen ist.
Mit Fax vom 26.10.2006, 11.32 Uhr, hat die VSt weitere Aufklärung gefordert. Für die Beantwortung wurden der ASt rd. 2 1/2 Stunden eingeräumt.
Diese Frist war zu kurz bemessen und damit eine vollständige Beantwortung unzumutbar, zumal eine Aufklärung zum Teil zu neuen Positionen verlangt wurde.
In der Regel ist eine Antwortfrist von weniger als eine Woche als unzumutbar anzusehen ( Franke/Grünhagen in Franke Kemper Zanner Grünhagen, VOB-Kommentar, 2. Auflage, Rdn. 520 zu § 25 ).

Aus den dennoch vorgelegten Unterlagen ergeben sich keine Widersprüche zum Angebot der ASt.

Die von der ASt vorgelegten Lohn-/Gehaltsabrechnungen von Mitarbeitern stehen nicht in Widerspruch zu ihrem Personalvollkostenansatz. Beispielhaft hat die ASt für den Monat September die Gehaltsabrechnung eines Bediensteten in … vorgelegt. Mit der dort angegebenen Bruttolohnhöhe ist nach Zuschlag der Lohnzusatzkosten in Höhe von xx % ein Personalkostenansatz von xx,xx € darstellbar.
Die ASt hat in ihrem Angebot die Lohnzusatzkosten mit xx % angegeben ( Formblatt Erg Ang VOB EG ).

Auch berechtigt das vorgelegte Preisblatt zu den Heißlaminatfolien nicht, das Angebot gemäß § 25 Nr.1 Abs. 1 Buchst. d VOL/A auszuschließen.
Nach § 25 Nr.1 Abs. 1 Buchst. d VOL/A werden Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind.
Eine solche Änderung oder Ergänzung ist im Angebot der ASt nicht gegeben.
Grundlage für die formale und inhaltliche Prüfung sind die zur Eröffnung vorgelegten Angebote. Das von der ASt zu diesem Termin eingereichte Angebot enthält die verlangten Erklärungen und Preise. Zusätzliche Eintragungen, aus denen ein Abweichen von der geforderten Leistung erkennbar sein könnte, finden sich im Angebot der ASt nicht.
Mit Schreiben vom 26.10.2006 wurde die ASt aufgefordert, sich zum Einkaufs- und Materialpreis der Laminierfolien der Pos. 1.1.25 – 1.1.29 zu erklären. In diesen Positionen sind die Preise für das Laminieren von Vorlagen der Größe DIN A4 bis DIN A0 anzugeben. Unstrittig ist in den Verdingungsunterlagen ein Laminierungsverfahren nicht vorgegeben. Der in der Leistungsbeschreibung auf Seite 5 unter Ziffer 1.5 geforderte Kaltlaminator ist nur als Backup Kapazität für DIN A0 Formate zur Verfügung zu stellen. Für den Normalbetrieb konnte die Heißlamination für alle Formate angeboten werden.
Der ASt könnte deshalb allenfalls der Vorwurf gemacht werden, dass sie bei der zweiten Aufklärung nicht die Preise aller Laminierfolien ( heiß und kalt ) vorgelegt habe. Dies kann aber der ASt wegen der kurzen Frist nicht als Aufklärungsverweigerung im Sinne von § 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A angelastet werden.

Die VSt konnte ihre Behauptung nicht belegen, dass Heißlaminate für mit Tintenstrahldruckern gefertigte Vorlagen ungeeignet seien.
In der mündlichen Verhandlung hat die ASt Heißlaminate vorgelegt, aus denen ein Verschwimmen der Tinte nicht ersichtlich war. Auch konnten keine anderen Qualitätsunterschiede zu den ebenfalls vorgelegten Kaltlaminaten festgestellt werden.

3.
Wegen des im GWB festgelegten Amtsermittlungsgrundsatzes ( § 110 Abs. 1 Satz 1 und
§ 114 Abs. 1 GWB ) sieht sich die Vergabekammer zu folgendem Hinweis veranlasst:

Eine Überprüfung des Angebots der BGl hat ergeben, dass es unvollständig ist.
Auf dem Formblatt EFB U EG 317 erklärt die BGl, dass sie die Mikroverfilmung weitervergeben wird. Sie benennt zwar konkret welches Unternehmen sie mit der Leistung beauftragen wolle, die geforderte Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers liegt dem Angebot der BGl jedoch nicht bei.
Des Weiteren fehlen im Angebot der BGl die Besonderen Vertragsbedingungen, Zusätzlichen Vertragsbedingungen und das Einheitliche Verdingungsmuster Abfall. Alle diese Anlagen waren im Angebot als Vertragsbestandteile ausgewiesen.

4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

a) Die VSt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ).
Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von xxx.xxx,xx € brutto und bei Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich nach der entsprechend angewandten Gebührentabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,- €.
Die VSt ist nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit.
Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- € wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen.

b) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig gem. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

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