Kategorie: Online

Domain, Internet, eMail und EDV allgemein

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investment.de: „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“; Gattungsbegriff vor Marke

Das Prinzip "wer zuerst kommt, mahlt zuerst" gilt auch für einen Gattungsbegriff, der als Domain registriert wird, gegenüber einer Marke für Warengruppen, die die Gattung gerade nicht kennzeichnet (hier "investment" für EDV).

Landgericht Köln,Urteil vom 4. August 2005,  84 O 22/05
In dem Rechtsstreit des

Klägers,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
g e g e n
Beklagten,

Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt P.

hat die 4. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Köln
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht E.

für Recht erkannt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, die Löschung des zu seinen Gunsten bei der Denic e.G., Wiesenhüttenplatz 26, 60329 Frankfurt, erfolgten Dispute-Eintrags für die Internetdomain „investment.de,, zu veranlassen.

II. Es wird festgestellt, daß dem Beklagten gegenüber dem Kläger kein vorrangiges Kennzeichenrecht an dem Domain-Namen „investment.de“ zusteht.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Ausgenommen sind die Mehrkosten, die durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Düsseldorf entstanden sind; diese trägt der Kläger.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu volistreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T A T B E S T A N D:

Nach seinem Vortrag bietet der Kläger gewerblich umfassende Dienstleistungen im Bereich des Internets an, wobei zu seinen Tätigkeiten auch die Vermarktung und Bewirtschaftung von beschreibenden Domains gehören würde. Gemäß der Gewerbeanmeldung vom 9. 1. 2001 ist die Tätigkeit des Klägers für „Web-Design, Vermarktung von Web—Seiten, Werbung, angemeldet.

Seit dem 29. Juli 2004 ist der Kläger Inhaber der Internetdomain „investment.de,,. Nach seinem Vortrag plant der Kläger, unter dieser Domain ein umfassendes Portal für Finanzdienstleistungen anzubieten.

Der Beklagte ist aufgrund seiner Anmeldung vom 7. 12. 2001 seit dem 8. 9. 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt als Inhaber der Wortmarke „Investment,, für „Computer, Laptops, Notebooks, Computerperipheriegeräte, Computertastaturen, Monitore, Modems, Scanner, Lesegeräte für die Datenverarbeitung, Speicher für Datenverarbeitungsanlagen, Datenträger, Magnetdatenträger, optische Datenträger, Datenverarbeitungsgeräte; Aufstellung, Einrichtung, Wartung und Reparatur von Computerhardware; Telekommunikation,, eingetragen.

Zu Gunsten des Beklagten wurde auf seinen Antrag hin am 9. 9. 2004 von der Denic e.G. ein sogenannter Dispute bezüglich der Domain „investment.de,, eingetragen. Mit Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 24. 9. 2004 machte der Beklagte gegenüber dem Kläger aufgrund der Markeninhaber~chaft die besseren Rechte an der Domain geltend und forderte den Kläger auf, soweit er keine besseren Rechte darlegen könne, die Domain freizugeben. Der Kläger seinerseits wies mit Schreiben vom 28. 9. 2004 darauf hin, daß unter der Domain ausschließlich Informationen zur Geldanlage und Vermögensvorsorge platziert würden, und forderte den Beklagten wiederholt vergeblich dazu auf, den Dispute—Eintrag löschen zu lassen.

Der Kläger sieht sich aufgrund des Dispute—Eintrages an einer Verwertung der Domain gehindert und sieht hierin einen rechtswidrigen Eingriff in seinen Gewerbebetrieb.

Er beantragt,

wie bekannt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet, daß die Inhaberschaft des Klägers an der Domain im Zusammenhang mit einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb steht. Darüber hinaus vertritt er die Ansicht, daß im Hinblick darauf, daß die Bezeichnung „investment“ für ihn auch für „Telekommunikation,, eingetragen ist, das Vorhaben des Klägers gemäß seinem Vortrag die Markenrechte des Beklagten verletze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen überreichten Unterlagen verwiesen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Klage ist zulässig und begründet.

Das Feststellungsinteresse des Klägers besteht im Hinblick darauf, daß sich der Beklagte aufgrund seines Markenrechts gegenüber dem Kläger besserer Rechte an der streitigen Domain berühmt hat und noch berühmt und im Zusammenhang hiermit den die Rechte des Klägers beeinträchtigenden Dispute hat eintragen lassen.

Tatsächlich besteht ein besseres Recht des Beklagten an der Bezeichnung „investment“ nicht, soweit diese als Domain in einem Zusammenhang verwendet wird, der der eigentlichen Bedeutung des Begriffs entspricht. Bei „investment“ handelt es sich um einen beschreibenden Begriff, der im Umfang seiner Bedeutung nicht unterscheidungskräftig ist und für den in diesem Umfang ein Markenrecht des Beklagten nicht besteht. „Investment,, als englischer Begriff für „Investition,, bedeutet eine langfristige Kapita1anlage und nimmt dementsprechend Bezug auf Finanzdienstleistungen. Den Schutz der Bezeichnung als Marke hat der Beklagte allein deshalb erlangt, weil der Begriff als Bezeichnung der Waren und Dienstleistungen, für die er den Begriff hat schützen lassen, völlig ungebräuchlich ist und ihm dementsprechend in diesem Bereich eine Unterscheidungskraft zukommt. Dem Beklagten ist es verwehrt, aus dem von ihm erlangten Markenrecht Ansprüche gegen eine Verwendung dieses Begriffs im Bereich der eigentlichen Bedeutung des Begriffs geltend zu machen; die Gefahr einer Verwechslung mit der für den Beklagten geschützten Marke ist insoweit ausgeschlossen.

Der Kläger hat wiederholt versichert, daß er die Domain ausschließlich im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen verwenden will. Der Beklagte hat auch keinerlei Umstände dargetan, aus denen hergeleitet werden könnte, daß die Domain entgegen dieser erklärten Absicht des Klägers in einem Sinne verwendet werden könnte, daß die unter den Schutz der Marke des Beklagten fallenden Waren und Dienstleistungen berührt werden. Daß eine Webseite unter dieser Domain Bestandteil des Internets ist, bedeutet nicht, daß die Domain-Bezeichnung eine Verletzung der auch für „Telekommunikation,, geschützten Marke des Beklagten darstellt; denn die „Telekommunikation,, stellt nur das Medium dar, über das der Inhalt einer Webseite unter der Domain übermittelt wird. Der Verkehr erwartet unter einer Domain mit der Bezeichnung „investment“ Informationen über Kapitalanlagen und im weiteren Sinne über Finanzdienst-leistungen zu finden, nicht aber Angebote aus dem Bereich der Telekommunikation.

Der Anspruch des Klägers auf Veranlassung der Löschung des Dispute—Eintrags durch den Beklagten besteht aus § 823 BGB. Solange der Eintrag des Disputes besteht, ist der Kläger an einer Veräußerung, d.h. an einer Ausübung seiner Rechte an der
Domain gehindert; der Wert der Domain, die diese für den Kläger hat, ist dementsprechend gemindert. Dieser Eingriff in die Rechte des Klägers ist seitens des Beklagten, wie vorstehend ausgeführt worden ist, in rechtswidriger Weise erfolgt, weil er sich Rechte an der Domain-Bezeichnung angemaßt hat, die ihm nicht zustehen. Die Domain stellt für den Kläger auch unabhängig davon, ob er tatsächlich die gewerbliche Tätigkeit, die er vorträgt, ausübt, einen Wert dar, weil der Wert der Domain nicht an einen dahinter stehenden Gewerbebetrieb geknüpft ist. Im übrigen sieht das Gericht im Hinblick auf die vom Kläger vorgelegte Gewerbeanmeldung keinen Anlaß, an den Angaben des Klägers zu zweifeln. Tatsachen, die Anlaß zu Zweifeln geben würden, sind seitens des Beklagten nicht vorgetragen worden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 281 Abs. 3, 709 ZPO.

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ebay darf ordentlich kündigen

Ebay darf die Nutzung seines Portals ordentlich kündigen. Auch die Tatsache, daß es im Internet praktisch keine Alternative zu ebay gibt, verpflichtet ebay nicht zur Aufrechterhaltung einer "Mitgliedschaft".

Urteil 7 U 169/04 des Brandenburgisches Oberlandesgerichts (2 O 49/04 Landgericht Potsdam)

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

….Klägers und Berufungsklägers,

– Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … –

gegen

eBay International AG …

Beklagte und Berufungsbeklagte

– Prozessbevollmächtigte: ……

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Ver­handlung vom 27.04.2005 durch

den Richter am Oberlandesgericht Fischer als Einzelrichter

für       Re c h t            erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. Juli 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Aufhebung der von ihr für sein Nutzerkonto ausgespro­chenen Sperre sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch. 

Der Kläger ist seit 01.05.2001 Mitglied der Beklagten. Seit Januar 2003 vertreibt er über sein Mitgliedskonto "xxx" Waren seiner Ehefrau, die seit 1997 ein Handelsunternehmen betreibt, in welchem der Kläger angestellt ist.

Die Beklagte ließ am 30.05.2003 das Nutzerkonto des Klägers mit sofortiger Wirkung sperren, und zwar unter Hinweis darauf, dass der Kläger zu viele negative Bewertungen anderer Nutzer erhalten habe. Mit Schreiben vom 04.09.2003 (BI. 155, 156 d.A.), gerichtet an den anwaltlichen Vertreter des Klägers, kündigte die Beklagte den Nutzungsvertrag gemäß § 4 Nr. 4 ihrer AGB vorsorglich zum 31.09.2003.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, die Sperrung des eBay Accounts xxx aufzuheben,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen Schäden, die ihm aus der Sperrung des eBay Accounts xxx entstanden sind, zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage mit dem Antrag zu Ziffer 1. sei deshalb unbegründet, weil die Beklagte wirksam den Nutzungsvertrag mit Schreiben vom 04.09.2003 – ordentlich – gekündigt habe. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, da der Kläger lediglich Waren seiner Frau veräußert habe und die Beklagte deshalb sich nicht schadensersatzpflichtig gemacht haben könne.

Der Kläger hat Berufung eingelegt.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinem erstinstanz­lichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen-

Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage. soweit der Kläger darauf anträgt, die Sperrung des ebay – Accounts xxx aufzuheben, zu Recht als unbegründet abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Aufhebung der Sperrung deshalb nicht zu, weil der Nutzungsvertrag mit Rücksicht auf die von der Beklagten erklärte – ordentliche- Kündigung wirksam beendet ist.

Die dagegen vorgetragenen Berufungsrügen greifen nicht durch.

1.
Das Landgericht hat zutreffend die Berechtigung der Beklagten bejaht, gemäß § 4 Nr. 4 ihrer seit dem 31.05.2003 geltenden AGB (BI. 203 d.A.) den Nutzungsvertrag jederzeit mit einer Frist von vierzehn Tagen zum Monatsende zu kündigen.

a)
Der Kläger selbst zweifelt – im Grundsatz – nicht an, dass die Beklagte berechtigt ist, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden und auch hierbei im Einklang mit den §§ 307 309 BGB in § 4 Nr. 4 ihrer AGB ein ordentliches Kündigungsrecht aufzunehmen (Seite.4 der Berufungsbegründung – BI. 405 d.A.). Die Vertragsfreiheit gebiete es, Dauerschuldverhältnisse mit einer ordentlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Die Beklagte hat dem Nutzer in § 4 Nr. 3 AGB ebenfalls ein Kündigungsrecht eingeräumt, das dieser jederzeit – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist – ausüben kann. Die für eine Kündigung der Beklagten ausbedungene Kündigungsfrist von vierzehn Tagen kann nicht als unangemessen bezeichnet werden, weil sie mit der gesetzlichen Regelung des § 621 Nr. 5 BGB im Einklang steht.

Entgegen den Ausführungen des Klägers kann der Beklagten das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht mit dem Hinweis darauf versagt werden, der Anlass der Kündigung sei die vorangegangene Sperrung gewesen. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 04.09.2003 (BI. 155, 156 d.A.) ausdrücklich erklärt, sie spreche vorsorglich gemäß § 4 Nr. 4 AGB "zusätzlich" – also unabhängig von der vorausgegangenen Sperrung – die Kündigung aus. Dieses Recht auf ordentliche Kündigung stand der Beklagten zu. Deshalb kommt es entgegen

dem Vorbringen des Klägers nicht darauf an, dass die Beklagte – möglicherweise – ohne vorausgegangene Sperrung keine Veranlassung zur Kündigung gemäß § 4 Nr. 4 AGB gehabt hätte. Wie das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen bereits zutreffend bemerkt hat, ist die Frage nach der Berechtigung zu einer ordentlichen Kündigung völlig losgelöst von den Auseinandersetzungen der Parteien hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Sperrung des Nutzerkontos des Klägers durch die Beklagte zu beantworten. Denn andernfalls würde das Erfordernis eines wichtigen Grundes in der Tat zur Voraussetzung der ordentlichen Kündigung werden, was aber systemwidrig ist.

b)
Die Kündigung als solche ist, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, wirksam.

Ohne rechtliche Bedeutung ist, dass das Kündigungsschreiben vom 04.09.2003 nicht von einem Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglied der Beklagten unterzeichnet ist. Die Kündigung ist im Geschäftsbetrieb der Beklagten auf deren Briefbögen erklärt worden, und zwar von einem Angehörigen der Rechtsabteilung der Beklagten. Schon deshalb bestehen an der Wirksamkeit der Kündigung – insoweit – keine Zweifel. Außerdem ist die Kündigung vom 04.09.2003 an Rechtsanwalt ….  in Bad Schönborn gerichtet, der seinerzeit den Kläger anwaltlich vertrat. Dieser hat keinerlei Bedenken geäußert in dem Sinne, dass die Kündigung von einer nicht vertretungsberechtigten Person unterzeichnet sei. Auch im Verfahren erster Instanz hat der Kläger schriftsätzlich Bedenken nicht vortragen lassen. In der Sitzungsniederschrift vom 21.07.2004 sind dort geäußerte Bedenken nicht protokolliert worden. Das Landgericht hat unter den gegebenen Umständen zu- Recht eine verspätete Rüge mit Rücksicht auf die Vorschriften der §§ 180, 177, 179 BGB nicht zugelassen.

Unschädlich ist schließlich der von dem Kläger erstmals im Berufungsrechtszug angeführte Umstand, dass die Kündigung zum 31-09.2003 ausgesprochen worden ist. Es versteht sich von selbst, dass das unrichtige Datum des 31.09.2003 im Wege der ergänzenden Auslegung (§§ 133, 157,242 BGB) dahin zu verstehen ist, dass der 30.09.2003 gemeint gewesen ist.

2.
Das Landgericht hat aufgrund des Vortrages des Klägers mit Recht keine sonstigen Umstände erblickt, die die Kündigung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als unwirksam erscheinen ließen.

Erstmals im Berufungsrechtszug (Seite 3 der Berufungsbegründung – BI. 404 d.A.) macht der Kläger geltend, die Kündigung sei angesichts der zwischenzeitlichen Monopolstellung der Beklagten als unangemessene Benachteiligung zu werten. Mit diesem neuen Vorbringen. für das der Kläger einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht angibt, ist der Kläger im zweiten Rechtszug ausgeschlossen.

Das gilt auch insoweit, als der Kläger erstmals auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 31.03.2005 (BI. 478 d.A.) einen Verstoß gegen die Bestimmungen des GWB vorträgt. Es handelt sich auch hierbei um einen neuen Klagegrund.

Außerdem kann der Kläger aus der erst im zweiten Rechtszug vorgetragenen marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auch der Sache nach nichts für sich herleiten. Auch für die Beklagte gilt – und zwar unabhängig von. ihrer Marktstellung – der Grundsatz der Abschlussfreiheit.

Ein unmittelbarer Anschlusszwang besteht nicht. Die Beklagte als Online-Marktplatz gehört nicht zu dem Kreis der Daseinsvorsorge, bei dem teilweise die Abschlusspflicht gesetzlich geregelt ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Einf v § 145 BGB, Rdnr. 8).

Ein mittelbarer Anschlusszwang kann gleichfalls nicht angenommen werden. Das ist nur unter engen Voraussetzungen möglich, nämlich dann, wenn die Ablehnung des Vertragsschlusses eine unerlaubte Handlung ist (Palandt/Heinrichs, aa.a.O., Rdnr. 9). Es ist nichts dafür ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen, dass – ihm gegenüber – die Ablehnung eines Vertragsschlusses eine unerlaubte Handlung bedeuten würde.

Schließlich führt auch der Hinweis des Klägers auf die Bestimmungen des GWB zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Soweit nämlich der Kläger erstmals auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 31.03.2005 (B1.478 d.A.) – lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist – vorträgt, er sei bei der Beklagten gewerblich tätig gewesen. setzt er sich mit seinem erstinstanzlichen Vorbringen in Widerspruch. Er hat nämlich auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 13.04.2004 geleugnet, als Kaufmann tätig gewesen zu sein; er hat vielmehr vorgetragen, er sei als "Privatperson’" Mitglied der Beklagten; in dem Handelsunternehmen seiner Ehefrau sei er lediglich angestellt (B1. 229 d.A.). Das Landgericht hat mit Rücksicht auf diesen Vortrag des Klägers seine örtliche Zuständigkeit (§ 21 Abs. 1 ZPO) bejaht, die die Beklagte unter Hinweis auf ihre in den AGB enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung verneint hatte.

Mit Rücksicht auf seinen erstinstanzlichen Vortrag ist der Kläger nicht als ein am Wettbewerb beteiligter Unternehmer anzusehen, was aber Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des GWB wäre.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Feststellungsantrag für- unbegründet erachtet. Die Unbegründetheit des Feststellungsantrages ergibt sich allein daraus, dass nach dem Klagevorbringen nichts für einen durch die Sperre des Nutzerkontos bedingten Schadens des Klägers ersichtlich ist. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen über das Nutzerkonto Waren zum Verkauf angeboten hat, die im Eigentum seiner Ehefrau – bei der er lediglich angestellt war – standen. Folglich kann dem Kläger ein Schaden nicht entstanden sein.

Auf die Hilfserwägungen des Landgerichts dazu, ob die Sperrung des Nutzerkontos gemäß § 2 Nr. 7 AGB berechtigt war, kommt es entscheidungserheblich nicht an. Demnach braucht auch den Ausführungen des Klägers – hierzu – im Schriftsatz vom 31.03.2005 (131. 472 ff. d.A.) nicht näher nachgegangen zu werden. Das gilt auch insoweit, als der Kläger in seinem Schriftsatz vom 28.04.2005 (BI. 521 f. d.A.) der Beklagten vorhält, sie habe aufgrund vertraglicher Nebenpflichten ihm "Transaktionsdaten" mitzuteilen gehabt.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläu­fige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert im Berufungsrechtszug: 6.500,00 €.

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Rücknahme von ebay Angeboten nur ausnahmweise zulässig

Das Einstellen eines Warenangebots auf der Webseite von eBay zwecks Durchführung einer Online-Auktion begründet ein verbindliches Angebot. Die Wirksamkeit eines solchen verbindlichen Angebots wird durch die nach den eBay-Grundsätzen mögliche vorzeitige Beendigung der Auktion nicht berührt. Seine Willenserklärung kann der Anbieter nur im Wege der Anfechtung beseitigen. (amtlicher Leitsatz)

Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg 8 U 93/05 (12 O 2731/04 Landgericht Osnabrück) vom 28. Juli 2005

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Keine Denic Haftung für nicht offensichtliche Rechtsverletzung

In einem weiteren Fall hat es ein deutsches Gericht abgelehnt, die Denic für mögliche Rechtsverletzungen anderer haften zu lassen. Der Inhaber der Marke "günstiger.de" hatte die Denic zur Vorbereitung der Registrierung von Umlautdomains auf die ihm zustehende Marke hingewiesen und verlangt, daß die Domain "günstiger.de" nicht für eine andere Person registriert werde. Es lagen aber auch andere Anmeldungen vor und die Registrierung erfolgte dann auch für eine andere Person (first come, first serve). Die von dem Kläger geltend gemachte Rechtsverletzung sei nicht offenkundig, weitergehende Prüfungspflichten habe die Denic nicht, wies das Hanseatische OLG den Anspruch des Antragstellers gegen die Denic zurück.

Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 25. April 2005, AZ: 5 U 117/04
  
In dem Rechtsstreit

…
gegen
…

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 25. April 2005 beschlossen:

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf € 250.000.- festgesetzt. Er vermindert sich ab der übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits auf die bis dahin aufgelaufenen Kosten.

Begründung

I.
Die Antragstellerin ist ein Verlagsunternehmen. U.A. betreibt sie seit 1999 unter der Internetdomain www.guenstiger.de einen werbefinanzierten Informationsdienst, der dem Nutzer kostenlos die Möglichkeit des Preisvergleichs über verschiedene Produkte gibt, insbesondere solche über Produkte der Unterhaltungselektronik.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin, S., ist Inhaber der deutschen Wortmarke „GuensTiger“ u.a. für Online-Dienstleistungen jeglicher Art und der Wort/Bildmarke „günstiger.de“ , einem gestalteten Schriftzug mit dahinterliegendem Stern.

Die Antragsgegnerin ist eine Internet-Service-Providerin und Genossenschaftsmitglied der Denic e.G. Sie verfügt über einen Marktanteil von 18.000 gespeicherten Domains.

Ab 1.3.2004 besteht die Möglichkeit, Domains mit Umlauten registrieren zu lassen. Die Denic vergab und vergibt auch diese Domains nach dem Prioritätsprinzip („first come, first serve“); die Möglichkeit einer Vorreservierung vor dem 1.3.2004 bestand bei der Denic nicht.

Am 14.2.2004 schickte die Antragstellerin an alle Mitglieder der Denic und an diese selbst ein Schreiben, in dem sie darauf verwies, dass sie über Kennzeichenrechte an den Begriffen „guenstiger.de“ und „günstiger.de“ verfüge und unter diesem Namen einen der größten deutschen Online-Preisvergleichsdienste im Internet betreibe. Sie verwies zugleich auf die o.g. Marken unter Angabe der Registrierungsnummer. Sie verlangte, jede Registrierung der Domain „günstiger.de“ an andere als die Antragstellerin zu unterlassen.

Die Antragsgegnerin reagierte mit Schreiben vom 17.2.2004. In diesem lehnte sie das Unterlassen der Registrierung ab, da für die Umlautdomains das Prinzip „first come, first served“ gelte. Sie bot der Antragstellerin jedoch an, die Domain für sie zu registrieren und legte ein entsprechendes Antragsformular bei. Darin ist vorgesehen, dass die Antragsgegnerin Provider ( Speicherung der Domain auf dem Name-Server ) für die Domain werden solle und der Preis pro registrierter Domain € 75.- pro Jahr betrage.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr S., füllte das Antragsformular aus. Er trug seinen eigenen Namen als Domain-Inhaber und als administrativen Kontakt ein, unterschrieb es und versah es außerdem mit dem Firmenstempel der Antragstellerin. Er übersandte das Formular am 24.2.2004 per Fax an die Antragsgegnerin.

Zum 1.3.2004 lagen der Antragsgegnerin insgesamt neun Anträge auf Registrierung der Domain „günstiger.de“ vor, darunter der Antrag eines ihrer Mitarbeiter, Herrn G.. Alle Anträge wurden am 1.3.2004 an die Denic geleitet, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Jedenfalls wurde Herr G. und nicht Herr S. oder die Antragstellerin als Inhaber der Domain „günstiger.de“ bei der Denic eingetragen. Er ist zugleich als administrativer Kontakt registriert. Als technischer Ansprechpartner und Zonenverwalter ist die Antragsgegnerin eingetragen.
Nachdem die Antragstellerin festgestellt hatte, dass nicht sie, sondern G. eingetragen worden war, bat sie die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3.3.2004 um Übertragung der Domain auf sich. Als dies nicht geschah, mahnte sie die Antragsgegnerin unter dem 9.3.2004 unter Hinweis auf ihre Markenrechte ab. Da auch dies nicht den gewünschten Erfolg hatte, erwirkte sie unter dem 15.3.2004 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

„ohne Berechtigung durch die Antragstellerin die Bezeichnung „günstiger“ bzw. „günstiger.de“ im Internet als domain zu registrieren und/oder zu benutzen und/oder zu verwalten und/oder im Internet zugänglich zu machen und/oder registrieren zu lassen und/oder benutzen zu lassen und/oder verwalten zu lassen.“

Diese einstweilige Verfügung hat das Landgericht mit Urteil vom 5.5.2004 nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens wieder aufgehoben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Begründung des Landgerichts wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Parallel zu dem vorliegenden Verfahren hatte die Antragstellerin Herrn G. in Anspruch genommen. Am 22.6.2004 schlossen die Antragstellerin und Herr G. vor dem Landgericht Hamburg einen Vergleich, worin sich Herr G. verpflichtete, die Domain „günstiger.de“ und die für ihn ebenfalls registrierte Domain „günstiger.info“ auf die Antragstellerin zu übertragen.

Mit ihrer am 15.7.2004 eingegangenen Berufung hatte die Antragstellerin zunächst folgende Anträge angekündigt :

1. unter Abänderung des am 5.5.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg die einstweilige Verfügung vom 15.3.2004 hinsichtlich des Begriffs „günstiger“ zu bestätigen.

2. festzustellen, dass sich der Rechtstreit hinsichtlich des Begriffs „günstiger.de“ erledigt hat.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Verfügungsanspruch ergebe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts aus Vertrag. Zwar habe die Antragsgegnerin die Registrierung bei der Denic nicht garantieren können, sie habe aber eine vertragliche Bemühenspflicht gehabt und hätte den Antrag der Antragstellerin bevorzugt behandeln müssen, d.h. ihn als ersten Antrag der Denic zuleiten müssen. Stattdessen habe sie ihren Mitarbeiter offenbar bevorzugt, dessen Antrag schon um 10.04 Uhr am 1.3.2004 bei der Denic registriert worden sei , während der Antrag der Antragstellerin erst um 15.42 Uhr der Denic zugeleitet worden sei (Anlagen B 1, K 5). Aufgrund der besonderen Gegebenheiten hätte sie auch die besseren Rechte der Antragstellerin an der Domain erkennen und prüfen müssen, da hier kein Massengeschäft wie bei der Denic vorgelegen habe. Sie hafte daher auch aus Markenrecht, und zwar jedenfalls als Mitstörerin. Ihr Mitarbeiter G. habe schon im Jahr 2001 ein Gewerbe für die Tätigkeiten „Vertrieb vom Hardware und Software, Programmierung von Software, Erstellung von Webseiten“ angemeldet und am 20.4.2004 ein einzelkaufmännisches Unternehmen u.a. für sämtliche Dienstleistungen rund um das Internet zur Eintragung gebracht. Hierbei handele es sich um Dienstleistungen, die unter die Marken der Antragstellerin fielen. Der Antragsgegnerin sei auch klar gewesen, dass sie an einer Markenverletzung mitgewirkt habe, denn sie habe selbst im Widerspruchsverfahren vorgetragen, dass Herr G. seit dem Jahr 2000 ein eigenes Inhaberunternehmen geführt habe. Herr G. vertreibe seine Leistungen sogar als Partnerfirma der Antragsgegnerin (Anlage K 10). Außerdem stünde der Antragstellerin entgegen der Ansicht des Landgerichts der Verfügungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Behinderung nach den §§ 3, 4 Nr.10 UWG und ferner wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und der sittenwidrigen Schädigung zu, §§ 823, 826,1004 BGB.

Hinsichtlich des Begriffs „günstiger“ für andere Domains bestehe Wiederholungs-/ Erstbegehungsgefahr bezüglich weiterer Topleveldomains, nämlich z.B. „günstiger.biz“. Für diese Topleveldomain sei die Antragsgegnerin als eine der wenigen deutschen Registrare aktivlegitimiert. Zudem sei sie Inhaberin der Domain „guenstiger.name“ (Anlagen K 19- K 21).

Die Antragsgegnerin macht im Wesentlichen geltend: Vertragliche Ansprüche kämen nicht in Betracht, da der Registrierungsauftrag nicht von der Antragstellerin, sondern von Herrn S. gekommen sei. Diesen Auftrag hätte sie zusammen mit allen anderen Aufträgen am 1.3.2004 an die Denic geleitet. Insgesamt hätten ihr für den 1.3.2004 3118 Registrierungsaufträge vorgelegen. Aufgrund eines technischen Problems hätte die Denic schon um 10.01 Uhr die Annahme der Registrierungsaufträge abgebrochen. Als die Annahme am Nachmittag des 1.3.2004 wieder aufgenommen worden sei, habe die Antragsgegnerin die Registrierungsanträge – einschließlich des Antrags von Herrn S. – ein zweites Mal an die Denic übermittelt. Aus der Anlage K 5 lasse sich nur entnehmen, dass die Denic den Antrag des Herrn S. um 15.42 Uhr bearbeitet habe. Die Antragsgegnerin sei ihren Verpflichtungen nachgekommen, indem sie den Antrag des Herrn S. am 1.3.2004 an die Denic weitergeleitet habe. Im Übrigen gelte der Grundsatz „first come, first served“. Nach den rechtlichen Vorgaben, den Statuten der Denic und dem Vertragsverhältnis mit Herrn G. könne sie ihm die Domain nicht wieder entziehen.

Im Übrigen habe der Prokurist der Antragsgegnerin aufgrund des Schreibens der Antragstellerin vom 4.2.2004 die Rechtslage geprüft und keine Rechtsverletzung feststellen können. Die Antragstellerin sei der Antragsgegnerin damals nicht bekannt gewesen und bei „günstiger“ habe es sich um einen Gattungsbegriff gehandelt.

Der Antragsgegnerin sei auch nicht bekannt gewesen, dass ihr Mitarbeiter G. beabsichtigt hätte, die Domain „günstiger.de“ geschäftlich zu nutzen. Es bestünde keine Geschäftsbeziehung zwischen der Antragsgegnerin und Herrn G. Dies ergebe sich nicht aus der Anlage K 10, die nur ein Entwicklungsprojekt des Herrn G. wiedergebe.

Im Laufe des Berufungsverfahrens haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hatte der Senat über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach waren die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen, denn der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanpruch gegen die Antragsgegnerin nicht zustand. Diese Kostenentscheidung entspricht vorliegend auch der Billigkeit. Im Einzelnen:

1. Ein vertraglicher Anspruch scheitert aus zwei Gründen:

a) Der Antragstellerin fehlt die Aktivlegitimation. Der Registrierungsauftrag für die Domain „günstiger.de“ ist nämlich nicht von ihr, sondern von Herrn S. erteilt worden. Maßgeblich ist der Empfängerhorizont der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und Treu und Glauben, §§ 157, 242 BGB. S. war in dem Schreiben vom 24.2.2004 sowohl als Domain-Inhaber als auch als administrativer Kontakt, mithin Ansprechpartner für alle die Domain betreffenden Fragen, aufgeführt und hatte den Antrag unterzeichnet. Das Antragsformular sieht zwar eine mögliche Personenverschiedenheit zwischen Domaininhaber und der Person für den administrativen Kontakt vor, nicht aber zwischen Domaininhaber und administrativer Kontaktperson einerseits und Vertragspartner für den Registrierungsauftrag andererseits. Angesichts des erkennbar formalisierten Antragsverfahrens hätte die Antragstellerin es auf dem Antrag mindestens besonders vermerken müssen, wenn der Registrierungsauftrag trotz der genannten Umstände namens der Antragstellerin hätte erteilt werden sollen.

An dieser Bewertung ändert auch die Tatsache nichts, dass das vorangegangene Schreiben vom 4.2.2004 namens der Antragstellerin verfasst worden war und sich auf dem Antragsformular ihr Firmenstempel befand. Denn es ist keineswegs ungewöhnlich, dass juristische Personen die von ihnen genutzten Domains nicht auf ihren eigenen Namen laufen lassen, sondern diese von natürlichen Personen gehalten werden, um z.B. eine Inanspruchnahme wegen der Domaininhalte zu erschweren. Dies ist dem Senat aus seiner ständigen Befassung mit Sachverhalten aus dem Bereich des Internets bekannt. Auch bei gewerblichen Schutzrechten ist eine solche Konstellation häufiger anzutreffen. So werden auch die von der Antragstellerin beanspruchten Marken nicht von ihr, sondern von Herrn S. gehalten.

b) Selbst wenn die Antragstellerin den Registrierungsauftrag erteilt hätte, stünde ihr der Unterlassungsanspruch nicht zu.

Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die Antragsgegnerin aufgrund des Registrierungsantrags nicht die rechtliche Verpflichtung übernommen hatte, auch für das Zustandekommen der Registrierung zu sorgen. Dies lag – für die Antragstellerin erkennbar – nicht in ihrer Hand, da die Zahl der für die Domain „günstiger.de“ am 1.3.2004 bei der Denic eingehenden Registrierungsanträge nicht vorherzusehen war und die Denic die Domains allein nach dem Prioritätsprinzip vergibt. Hierauf hatte die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 17.2.2004 auch noch einmal ausdrücklich hingewiesen.

Dennoch bestand aufgrund des der Antragsgegnerin erteilten Registrierungsauftrags zwischen den Parteien – die Aktivlegitimation der Antragstellerin unterstellt – eine rechtliche Bindung, nämlich ein Schuldverhältnis, § 241 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um einen Auftrag gemäß § 662 BGB, gerichtet auf die – insoweit unentgeltliche – Übermittlung des Registrierungsersuchens an die Denic gehandelt hat, den die Antragsgegnerin spätestens durch die Eingabe der Antragsdaten in ihre Datenbank zwecks Weiterleitung an die Denic angenommen hat – §§ 151, 311 Abs.1 BGB – oder um ein vorvertragliches Schuldverhältnis zu dem Provider-Vertrag über die Verwaltung der Domain auf dem Domain-Name-Server der Antragsgegnerin, der im Falle einer gelungenen Registrierung zustande gekommen wäre, § 311 Abs.2 BGB. Jedenfalls bestand der Inhalt der aus dem vertraglichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnis resultierenden rechtlichen Verpflichtung der Antragsgegnerin darin, den Registrierungsantrag vom 24.2.2004 am 1.3.2004 an die Denic zu übermitteln und etwaige weitere Anträge auf die Domain „günstiger.de“ nicht zu bevorzugen.

Die Weiterleitung hat sie unstreitig am 1.3.2004 vorgenommen. Dass sie den Antrag ihres Mitarbeiters G. hierbei bevorzugt behandelt hat, hat die Antragstellerin mit den Mitteln des vorliegenden Verfügungsverfahren nicht hinreichend glaubhaft machen können. Die Anlage K 6, die eine Registrierung der Domain zugunsten des Herrn G. schon für 10.04 Uhr am 1.3.2004 ausweist, während die von der Antragsgegnerin in erster Instanz vorgelegte Anlage B 1 auf eine Übermittlung der Registrierung des Herrn S. seitens der Antragsgegnerin erst um 15.42 Uhr am 1.3.2004 hindeutet (s.„ delivery-date“), ist von der Antragstellerin erst in der Berufungsinstanz vorgelegt worden und kann daher gemäß den §§ 529, 531 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Zulassungsgründe im Sinne des § 531 Abs.2 ZPO hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die Antragsgegnerin bestreitet auch, dass sie am 1.3.2004 erst um 15.42 Uhr den Registrierungsantrag des Herrn Schnoor an die Denic übermittelt hat und trägt hierzu jedenfalls nicht von vornherein unplausibel vor, sie habe sämtliche Registrierungsanträge für Umlautdomains am 1.3.2004 zusammen ab 10 Uhr an die Denic geleitet, diese habe wegen technischer Probleme um 10.01 Uhr die Annahme eingestellt und erst am Nachmittag wieder aufgenommen, woraufhin die Antragsgegnerin nochmals sämtliche Registrierungsanträge zusammen übersandt habe.
 
Weitergehende „Bemühenspflichten“ vermag der Senat entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu erkennen. Der im Internet gewerblich tätigen Antragstellerin musste von Anfang an klar sein – dies beweist ja ihr Rundschreiben vom 4.2.2004 -, dass für eine attraktive generische Domain wie „günstiger.de“ zum 1.3.2004 mit mehreren Anträgen zu rechnen sein würde. Dies schloss auch die Möglichkeit ein, dass die Antragsgegnerin, die nach dem Vortrag der Antragstellerin im Gegensatz zu anderen Providern schon vor dem 1.3.2004 Registrierungsaufträge entgegen nahm, mehr als nur den Antrag der Antragstellerin vorliegen haben würde. Die Antragstellerin konnte ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung mit der Antragsgegnerin nicht erwarten, dass ihr Antrag bevorzugt behandelt würde, um ihre Chancen bei der Denic zumindest gegenüber den von der Antragsgegnerin eingereichten übrigen Anträgen zu verbessern.

2. Auch kennzeichenrechtliche Unterlassungsansprüche nach den §§ 14 Abs.2 Nr. 2, 3, Abs.5 und 15 Abs.2, 3, 4 MarkenG hat das Landgericht mit überzeugender Begründung verneint. Eine eigene Benutzung fremder Kennzeichen liegt nicht schon in der Verwaltung der Domain „günstiger.de“ auf dem Name-Server der Antragsgegnerin (OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 332,333 „Nimm2.com“). Eine Mittäterschaft oder Teilnahme an einer etwaigen Markenverletzung des Herrn G. hat die Antragstellerin nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Selbst wenn die Antragsgegnerin gewusst hat, dass ihr Mitarbeiter G. ein eigenes Unternehmen besaß, ist damit noch nicht die Kenntnis von dem Gegenstand des Unternehmens und einer Verwendung der Domain „günstiger.de“ für dieses Unternehmen glaubhaft gemacht.

Der ergänzende Tatsachenvortrag der Antragstellerin zur behaupteten Kenntnis der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz erfolgt verspätet und kann daher nicht mehr berücksichtigt werden, §§ 529, 531 ZPO. Der Vortrag ist auch nicht unstreitig, sondern die Antragsgegnerin bleibt bei ihrer Behauptung, von einer geschäftlichen Nutzung der Domain durch Herrn G. nichts gewusst zu haben und bestreitet auch das Bestehen geschäftlicher Verbindungen. Im Übrigen ist die Handelsregistereintragung der Firma ivg internet.viel günstiger e.K. des Herrn G. nach dem 1.3.2004, nämlich am 20.4.2004, erfolgt (Anlage K 9) und die Bildschirmausdrucke Anlage K 10 stammen ebenfalls aus späterer Zeit, nämlich vom 29.4.2004.

Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass eine Haftung der Antragsgegnerin auch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zu verneinen ist, und zwar sowohl in der Phase der ursprünglichen Konnektierung der Domain „günstiger.de“ als auch nach Erhalt der Abmahnung vom 9.3.2004. Das Landgericht hat sich für diese Bewertung auf die Entscheidungen „ambiente.de“ des BGH zur Störerhaftung der Denic (WRP 2001,1305) und die bereits genannte Entscheidung „nimm2.com“ des HansOLG gestützt, in der das HansOLG Prüfungspflichten des Betreibers eines Domain-Name-Servers jedenfalls in einer Phase der ursprünglichen Konnektierung einer Domain, die automatisiert abläuft, verneint hat .

Hier ist die Antragsgegnerin zwar schon vor der Konnektierung mit dem Schreiben der Antragstellerin vom 4.2.2004 „vorgewarnt“ worden. Ob ein Markeninhaber allein durch Versendung derartiger Warnschreiben Prüfungspflichten des Betreibers eines Name-Servers einseitig begründen kann, erscheint indessen sehr zweifelhaft. Selbst wenn dies bejaht würde, wären derartige Prüfungspflichten auf offenkundige Rechtsverletzungen begrenzt. Dass die Eintragung einer Domain „günstiger.de“ für einen anderen als die Antragstellerin deren Kennzeichenrechte verletzen würde, war jedoch keineswegs offenkundig, wie das Landgericht überzeugend begründet hat. Auch nach Erhalt der Abmahnung vom 9.3.2004 war eine Offensichtlichkeit nach den ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht gegeben.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin für ihren Rechtsstandpunkt auf eine Entscheidung des LG München vom 27.2.2002 (MMR 2002,690). Das LG München hatte die Störerhaftung eines Internet-Providers für rechtsverletzende Domains in einem Fall bejaht, in dem dem Provider eine einstweilige Verfügung gegen den Domain-Inhaber vorgelegt worden war, dieser sich im Ausland aufhielt und der Provider keine Anhaltspunkte für bessere Rechte des Domain-Inhabers hatte. Damit war die Rechtsverletzung durch eine gerichtliche Entscheidung bestätigt und es handelte sich außerdem um einen Fall, wo eine Verlagerung der Haftung von dem eigentlich Handelnden – dem Domain-Inhaber – auf die Providerin deshalb vertretbar erscheint, weil der Domain-Inhaber nur schwer greifbar war. Eine vergleichbare Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, worauf auch das Landgericht zu Recht hingewiesen hat. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, sich an den eigentlich handelnden Domain-Inhaber zu halten, was sie auch in dem Parallelrechtsstreit gegen diesen – mit Erfolg – getan hat.

3. Mit dem Landgericht sind auch wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen zu verneinen, jetzt §§ 3, 4 Nr.10 UWG, 8 Abs.3 Nr.1 UWG. Diese scheitern schon daran, dass das Markenrecht eine abschließende Spezialregelung für Kennzeichenrechtsverletzungen darstellt, wenn nicht besondere Unlauterkeitsmerkmale vorliegen, die die Rechtsverletzung als spezifisch wettbewerbsbezogen erscheinen lassen. Daran fehlt es hier, wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat. Insbesondere ist nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin zur Förderung des Wettbewerbs des Herrn G. gehandelt hat. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Gleiches gilt für die Frage der Störerhaftung, die auch für wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen zu verneinen ist.

4. Schließlich kommt auch kein Rückgriff auf allgemeine deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht, § 823 Abs.1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und § 826 BGB, jeweils i.V.m. § 1004 BGB. Einerseits ist auch insoweit das Markenrecht als abschließende Spezialregelung anzusehen, andererseits hat die Antragstellerin eine vorsätzliche auf die Schädigung der Antragstellerin abzielende Handlung der Antragsgegnerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Auch in diesem Punkt folgt der Senat der rechtlichen Würdigung des Landgerichts.

5. Soweit die Antragstellerin allgemein die Unterlassung der Registrierung, Benutzung, Verwaltung und Zugänglichmachung der Domain „günstiger“ mit anderen Top-Level-Domains als „.de“ begehrt hat, waren ihr ebenfalls die Kosten aufzuerlegen, da sie nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigung keinen Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin hatte. Mangels Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Domain „günstiger.de“ besteht keine Wiederholungsgefahr bezüglich weiterer „günstiger“-Domains. Für eine Erstbegehungsgefahr hat die Antragstellerin keine Tatsachen vorgetragen.

(Unterschriften)

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Keine maschinenschriftliche Unterzeichnung im Prozeß

Die maschinenschriftliche Unterzeichnung von Schriftsätzen genügt im Zivilprozeß nicht dem Erfordernis des Vorhandenseins einer handschriftlichen Unterschrift. (Leitsatz von schwarz-steinert.de)

BGH Urteil vom 10.5.2005, Az. XI ZR 128/04

Die Entscheidung bedeutet eine kleine Kehrtwende im Hinblick auf den Einsatz moderner Technologien im Zivilprozeß. Es ist zu erwarten, daß sich diese Meinung auch in anderen Prozeßarten verbreiten läßt.

Aus einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichte des Bundes vom 5.4.2000 hätte man noch entnehmen können, daß eine maschinenschriftliche Unterzeichnung auch im Prozeß wirksam sein soll. Allerdings wurde am 13.7.2001, also nach der o.a. Entscheidung § 130 Nr. 6 ZPO neu gefasst. Dies nimmt nun der XI. Senat des BGH zum Anlaß, die Auffassung des Obersten Senats wieder fallen zu lassen. Zulässig bleibt aber die Einfügung einer gescannten Unterschrift in ein elektronisches Dokument, das dann wiederum zu Ausdruck oder als Faxvorlage verwendet wird.

Die Entscheidung des BGH kann unter o.a. Link als pdf Datei heruntergeladen werden.

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„be-mobile“ Kurz und knapp und doch daneben

"be-mobile" Kurz und knapp und doch daneben Für verwechslungsfähig hält das HObLG die Internetdomain b-mobile mit – wem wohl – natürlich T-mobile. In seiner unersättlichen Gier hat der Großkonzern den Betreiber der Domain b-mobile abgemahnt und war damit in der ersten Instanz unterlegen. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat dann aber die Verwechslungsgefahr bejaht und die erbetene einstweilige Verfügung erlassen. In – wie häufig – kurzem Prozeß und dabei wenig überzeugend hat es alleine auf die sprachliche Verwechslungsfähigkeit abgestellt. Daß diese bei Eingabe von Domains nicht zuverlässig ist, ist die jetzt auch von Rechtskennern häufig geäußerte Kritik. Hier die Entscheidung: 3 W 81/03 416 O 84/03 HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT BESCHLUSS In dem Rechtsstreit Antragstellerin und Beschwerdeführerin g e g e n Antragsgegner und Beschwerdegegner, beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter * * * am 7. Juli 2003 Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen vom 21. Mai 2003 abgeändert. Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird dem Antragsgegner bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verboten, im geschäftlichen Verkehr bei der Werbung oder dem Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen oder -waren die Domain www.be-mobile.de zu benutzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert von EUR 250.000,– Gr ü n d e Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 14 Abs. 5 i.V.m. 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Der Antragsgegner verletzt die Marken T-Mobile und T-Mobil der Antragstellerin, wenn er unter der Domain www.be-mobile.de Werbung für Telekommunikationsdienstleistungen oder -waren betreibt und sei dies- wie bisher auch nur geschehen – durch Aufschaltung von Werbebannern dritter Anbieter. Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass zwischen den kollidierenden Zeichen so große klangliche Ähnlichkeit besteht, dass die Bezeichnungen miteinander verwechselt werden können. Der Senat kann dem Landgericht jedoch nicht folgen, wenn es ausführt, dass diese klangliche Ähnlichkeit irrelevant sei, weil eine Begegnung mit der beanstandeten Domain im Bereich des Mündlichen kaum stattfinden wird. Domains werden vielfach in der Werbung oder auf Geschäftsdrucksachen benutzt. Insbesondere werbliche Angebote führen in der Kommunikation der umworbenen Kunden untereinander dazu, die Domain auch im Gespräch zu nennen, nämlich etwa als Hinweis darauf, dass sich ein interessantes Angebot auf der Website "xyz" finde. Bereits damit ist der Tatbestand von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt, denn bereits in dieser Situation ist bei der gegebenen Ähnlichkeit der Zeichen, der Identität der unter den Zeichen beworbenen Waren bzw. Dienstleistungen nach den sich zwischen diesen Polen abspielenden Wechselwirkungen füxr das Publikum Verwechslungsgefahr bezüglich der betrieblichen Zuordnung eines so bezeichneten Angebots im Internet ernstlich zu besorgen. Auf die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagzeichen käme es damit noch nicht einmal an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Unterschriften

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Anspruch des Bestellers gegen den Entwickler auf Herausgabe von Quellcode der entwickelten Software

Anspruch des Bestellers gegen den Entwickler auf Herausgabe von Quellcode der entwickelten Software 1.Ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des Programms überlassen muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns kann dabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur Vermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortentwicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf. 2. Haben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellende Programm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungsprogramm, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des Programms dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. Welche Anforderungen sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellen. BGH Urteil 16. Dezember 2003 (X ZR 129/0)1 Der vollständige Wortlaut ist auf den Seiten des Bundesgerichtshofes abrufbar.

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Lieferpflicht von Ware bei falscher Preisauszeichnung im Online-Shop

Irrtümlich falsche Preisauszeichnungen können eine Anfechtung des Anbieters wegen Irrtums nach § 119 BGB rechtfertigen, so daß der Kaufvertrag unwirksam ist. Das hat jetzt der BGH in einer Frage entschieden, die in der Rechtsprechung durchaus umstritten war. Die Entscheidung des BGH schafft eine größere Rechtssicherheit. Hinweis: Eine Anfechtung nach § 119 BGB kann Schadensersatzansprüche des Vertragspartners auslösen. Anders zuvor das AG Hamburg-Barmbek: Ein Online-Shop-Betreiber muss danach auch Ware ausliefern, die er in seinem Online-Shop mit einem falschen Preis ausgezeichnet hat. Dies entschied das Amtsgericht Hamburg-Barmbek in einem Urteil vom 15.7.2004 (Az.: 822 C 208/03).

Selbst bei großen Preisunterschieden kann der Shop-Betreiber die Lieferung nicht mit der Begründung eines „Rechtsmissbrauchs“ ablehnen, so das Urteil. Auslöser der Klage war ein Webangebot für ein Handy, das der spätere Beklagte in seinem Internet-Shop anbot. Der Normalpreis von 699 Euro für das Nokia 7650 war zwar angegeben, jedoch durchgestrichen und darunter prangte die Angabe „Jetzt nur 14,95“.

 

Hintergrund für die Falschauszeichnung war ein Versehen des Webmasters, der irrtümlich den Preis für die Handytasche dem Mobiltelefon zugeordnet hatte. Ein Kunde bestellte darauf hin zwei Handys und erhielt noch am gleichen Tag eine automatische E-Mail, die neben der Auftragsbestätigung in einem eigenen Absatz den Zusatz enthielt „Wir senden Ihre Bestellung an die bei dem jeweiligen Artikel angegebene Adresse“. Nachdem der Händler den Fehler entdeckt hatte, verweigerte er die Lieferung. Dabei stellte er sich auf den Standpunkt, dass der Irrtum für jeden erkennbar gewesen sei und er demgemäß den Kaufvertrag „rückgängig“ machen könne.

Das Amtsgericht sah dies allerdings anders und verurteilte den Verkäufer zur Lieferung zweier Nokia 7650 zum Gesamtpreis von 29,90 Euro. Maßgeblich für den Richter war der Zusatz in der E-Mail. Damit habe der Händler unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass er zum angegebenen Preis liefern werde. In der Mail könne auch keine „ledigliche Eingangsbestätigung“ gesehen werden, da der Kunde aufgrund der Formulierung „Wir senden ihre Bestellung an die angegebene Adresse“ von der Wirksamkeit des Kaufvertrages ausgehen durfte, so das Gericht. Auch könne dem Kunden kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, da eine Preisauszeichnung von 14,95 Euro für ein Handy nicht derart ungewöhnlich sei, dass ein Käufer von einer offensichtlichen Preisverwechslung ausgehen müsse. Schließlich gebe es „gerade im Internet Lockangebote mit extrem niedrigen Preisen“. Damit verbunden seien Verbraucher auch nicht zum Preisvergleich verpflichtet, sondern dürfen sich auf Preisangaben verlassen. Das Urteil ist nicht rechtskräftig, weil der Online-Verkäufer Berufung zum Landgericht Hamburg eingelegt hat.

Wie der BGH entschied ein Richter am Amtsgericht München, dass ein Reisevertrag anfechtbar ist, wenn aufgrund eines technischen Fehlers, der vermutlich im Zusammenhang mit einer Datenüberspielung aufgetreten sei, die Preisberechnung für das Kubaangebot in der Weise zerstört wurde, dass nur noch ein Preisbestandteil statt des kompletten Reisepreises erschien. Das beklagte Reisebüro habe die Reisebestätigung, in der ein falscher Preis enthalten war, wirksam angefochten, so der Richter. Die Klage wurde daher abgewiesen.

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„Cybernick“ nur dann geschützt, wenn es Verkehrsgeltung erlangt hat (maxem.de)

"Cybernick" nur dann geschützt, wenn es Verkehrsgeltung erlangt hat (maxem.de) Viele Internetnutzer (die meisten?) haben sich für den Gebrauch im Internet einen Spitznamen (Englisch: nick oder nickname) zugelegt. So kam dann auch die Domain www.maxem.de zustande. Die Bezeichnung war aus Anfangsbuchstaben von Familienmitgliedern des ursprünglichen Domaininhabers gebildet worden. Er benutzt diesen Spitznamen auch sonst im Internet. Dies gefiel einem Rechtsanwalt mit dem bürgerlichen Namen Maxem nicht, der deshalb bis vor den Bundesgerichtshof ziehen mußte, bis er Recht bekam. Ein Spitzname, Pseudonym etc. sei nur dann geschützt, wenn es Verkehrgeltung erlangt habe. Einfacher ausgedrückt: der Name muß einem größeren Kreis von Leuten als Bezeichnung für eine bestimmte Person bekannt sein. Daß das für den Spitznamen maxem der Fall gewesen sei, war von den Vorinstanzen nicht festgestellt worden, also gab der BGH dem bürgerlichen Namensträger den Vorzug. Im übrigen dürfe der ursprüngliche Inhaber aber sein Pseudonym im Internet weiter nutzen. Allerdings hatte der Kläger (der im übrigen – so der Tatbestand des zweitinstanzlichen Urteils – wahrheitswidrig im Prozeß den Eindruck erweckt hatte, er sei der einzige Maxem in Deutschland) nicht aufgepaßt. Bevor er sich dann die Domain maxem.de bei der Denic gesichert hatte, war ein anderer mit dem bürgerlichen Namen Maxem schneller. Der war auch bereit, auf seiner Eingangsseite in einer Art beschränkten Domainsharing (Teilen einer Domain für mehrere Nutzer; im Fall Maxem wird man dann automatisch auf die Seite eines Ingenieurs namens Maxem weitergeleitet, wenn man nicht den Link auf das Pseudonym maxem verfolgt), dem ursprünglichen Domain-Inhaber die Möglichkeit zu geben, weiter unter www.maxem.de erreichbar zu sein. Der klagende Rechtsanwalt geht jetzt leer aus, was ihm nicht wenige schadenfrohe Kommentare eingebracht hat. Der BGH hat diese Konstellation offensichtlich auch nicht bedacht, wenn er dem alten Domaininhaber auch untersagt hat, alle sich aus der Domain maxem.de ableitende eMail-Adressen zu nutzen. Warum soll der heutige Domaininhaber nicht berechtigt sein, dem ehemaligen eine Mailadresse irgendwas@maxem.de zuzuteilen? Gegen die BGH Entscheidung wurde dem Vernehmen nach Verfassungsbeschwerde eingelegt. Es bleibt zu hoffen, daß das Bundesverfassungsgericht mehr Verständnis für die Gepflogenheiten im Internet beweist und dies in der Entscheidung auch zum Ausdruck kommen läßt. Die Entscheidung des BGH steht als Download zur Verfügung. Weitere Informationen als PDF-Dokument: PDF

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Unzulässigkeit der Verwerfung einer Berufung und Versagung von Prozeßkostenhilfe

Unzulässigkeit der Verwerfung einer Berufung und Versagung von Prozeßkostenhilfe Die gleichzeitige Verwerfung einer Berufung mangels ordnungsgemäßer Begründung und Versagung von Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren ist unzulässig. BGH Beschluss vom 3.12.2003 AZ: VIII ZB 80/03 ________________________________________________________________________________________________________ BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS verkündet am: 3. Dezember 2003 VIII ZB 80/03 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2003 durch Richter Dr. Hübsch als Vorsitzender und die Richter Dr. Beyer, Dr. Leeimert, Wiechers und Dr. Wols beschlossen: Tenor: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluß der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 24. Juni 2003, durch den die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen worden ist, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an die 1. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund zurückverwiesen. Den Beklagten wird für die Verfolgung ihrer Rechte im Rechtsbeschwerderechtszug Prozeßkostenhilfe ohne Zahlungsverpflichtung bewilligt; ihnen wird Rechtsanwalt Engel beigeordnet. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 2.841 €. Gründe: I. Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Räumung und Herausgabe einer Wohnung im Haus Nr. 8 in B. , die die Beklagten seit über 40 Jahren bewohnen. Das Amtsgericht Bergen auf Rügen hat die Beklagten durch Urteil vom 13. März 2003 antragsgemäß verurteilt. Gegen das ihrem Prozeßbevollmächtigten am 19. März 2003 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit einem am 22. April 2003 (Osterdienstag) beim Landgericht Stralsund eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und gleichzeitig für die Durchführung der Berufung die Gewährung von Prozeßkostenhilfe beantragt. In der Berufungsschrift hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten erklärt, daß die Berufungseinlegung bedingungslos erfolge, die Beklagten aber nicht in der Lage seien, die Kosten für die Durchführung aufzubringen. Mit weiterem Schriftsatz vom 7. Mai 2003 haben die Beklagten den Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe begründet. Auf Antrag des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten vom 16. Mai 2003, in dem zugleich mitgeteilt wird, daß die Durchführung der Berufung von der Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung der Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht werde, hat das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Juni 2003 verlängert. Mit Schriftsatz vom 2. Juni 2003 hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten nochmals um eine Entscheidung über den Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gebeten. Da wiederum keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfolgt ist, haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 19. Juni 2003 eine weitere Fristverlängerung bis zum 21. Juli 2003 beantragt, die der Vorsitzende des Berufungsgerichts mit Verfügung vom 23. Juni 2003 mangels Zustimmung der Klägerin abgelehnt hat. Am 24. Juni 2003 hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluß als unzulässig verworfen und durch Beschluß vom gleichen Tag den Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe unter Hinweis auf den Verwerfungsbeschluß zurückgewiesen. Gegen den Verwerfungsbeschluß richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. Sie meinen, das Berufungsgericht hätte aus Gründen des rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens zunächst sachlich über den Prozeßkostenhilfeantrag entscheiden und die Entscheidung über die Verwerfung zurückstellen müssen, um den Beklagten Gelegenheit für einen Wiedereinsetzungsantrag nach Bewilligung der Prozeßkostenhilfe zu geben. II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft; daß die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO nicht erreicht ist, ist unschädlich (vgl. Senat, Beschluß vom 4. September 2002 – VIII ZB 23/02, NJW 2002, 3783 unter II 1). Die Rechtsbeschwerde ist auch im übrigen zulässig. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Zwar war die Berufung der Beklagten nicht innerhalb der bis zum 19. Juni 2003 verlängerten Frist begründet worden. Das Landgericht hätte jedoch die Berufung nicht durch Beschluß vom 24. Juni 2003 gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO als unzulässig verwerfen dürfen, ohne zuvor über den gestellten Prozeßkostenhilfeantrag der Beklagten zu entscheiden, wie das von ihnen auch mit Schriftsatz vom 2. Juni 2003 beantragt worden war. Durch die gleichzeitige Verwerfung der Berufung als unzulässig und die Versagung von Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren hat das Landgericht den Beklagten die Durchführung des Berufungsverfahrens in unzumutbarer Weise erschwert und dadurch den Anspruch der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003, 281) verletzt. a) Das Berufungsgericht hätte den Beklagten jedenfalls Gelegenheit zur Stellung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren müssen, sofern diese beabsichtigten, das Berufungsverfahren auf eigene Kosten durch Begründung der Berufung fortzuführen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsmittelführer, der vor Ablauf der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe beantragt hat, solange als ohne sein Verschulden an der rechtzeitigen Vornahme einer fristwahrenden Handlung – so wie hier die Berufungsbegründung – verhindert anzusehen, als er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrages rechnen mußte, weil er sich für bedürftig im Sinne der §§ 114 ff. ZPO halten durfte und aus seiner Sicht alles Erforderliche getan hatte, damit aufgrund der von ihm eingereichten Unterlagen ohne Verzögerung über sein Prozeßkostenhilfegesuch entschieden werden konnte (vgl. BGH, Beschluß vom 6. Dezember 2000 – XII ZB 193/00, NJW-RR 2001, 1146; BGH, Beschluß vom 24. Juni 1999 – V ZB 19/99, NJW 1999, 3271; Senat, Beschluß vom 18. April 1977 – VIII ZB 4/77, VersR 1977, 721). b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagten haben gleichzeitig mit dem Prozeßkostenhilfeantrag vom 22. April 2003 die erforderlichen Unterlagen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingereicht, aus denen sich die Hilfsbedürftigkeit im Sinne des § 114 ZPO ergibt. Darüber hinaus haben die Beklagten auch jeweils fristgerecht Fristverlängerung beantragt, nachdem sich herausstellte, daß mit einer Entscheidung des Berufungsgerichts über den Prozeßkostenhilfeantrag nicht innerhalb der Begründungsfrist zu rechnen war. Eine unbemittelte Partei, für die ein Anwalt Berufung eingelegt hat, ohne sie zu begründen, kann selbst am letzten Tag der Rechtsmittelbegründungsfrist noch ein Prozeßkostenhilfegesuch einreichen mit der Folge, daß die Berufung nicht deshalb verworfen werden darf, weil innerhalb der Begründungsfrist noch keine Berufungsbegründung eingereicht wurde (BGHZ 38, 376, 377, 378; Senat, Beschluß vom 18. April 1977 aaO). Dies gilt um so mehr, wenn dem Berufungsgericht bereits über zwei Monate ein ordnungsgemäßer Prozeßkostenhilfeantrag vorliegt, der ohne Grund nicht beschieden worden ist. Der die Berufung verwerfende Beschluß kann mithin keinen Bestand haben. 3. Der Beschluß, mit dem das Berufungsgericht die Prozeßkostenhilfe versagt hat, ist gemäß §§ 127 i.V.m. 567 Abs. 1 ZPO unanfechtbar. Nachdem indessen der die Berufung verwerfende Beschluß aufgehoben werden mußte, hat das Berufungsgericht Veranlassung, seine Entscheidung über die Gewährung von Prozeßkostenhilfe zu überprüfen und dabei die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgericht zu berücksichtigen. Schließlich wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Schriftsatz der Beklagten vom 7. Mai 2003 den Anforderungen genügt, die an eine Berufungsbegründung zu stellen sind. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht.