investment.de: „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“; Gattungsbegriff vor Marke

Das Prinzip "wer zuerst kommt, mahlt zuerst" gilt auch für einen Gattungsbegriff, der als Domain registriert wird, gegenüber einer Marke für Warengruppen, die die Gattung gerade nicht kennzeichnet (hier "investment" für EDV).

Landgericht Köln,Urteil vom 4. August 2005,  84 O 22/05
In dem Rechtsstreit des

Klägers,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
g e g e n
Beklagten,

Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt P.

hat die 4. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Köln
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht E.

für Recht erkannt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, die Löschung des zu seinen Gunsten bei der Denic e.G., Wiesenhüttenplatz 26, 60329 Frankfurt, erfolgten Dispute-Eintrags für die Internetdomain „investment.de,, zu veranlassen.

II. Es wird festgestellt, daß dem Beklagten gegenüber dem Kläger kein vorrangiges Kennzeichenrecht an dem Domain-Namen „investment.de“ zusteht.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Ausgenommen sind die Mehrkosten, die durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Düsseldorf entstanden sind; diese trägt der Kläger.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu volistreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T A T B E S T A N D:

Nach seinem Vortrag bietet der Kläger gewerblich umfassende Dienstleistungen im Bereich des Internets an, wobei zu seinen Tätigkeiten auch die Vermarktung und Bewirtschaftung von beschreibenden Domains gehören würde. Gemäß der Gewerbeanmeldung vom 9. 1. 2001 ist die Tätigkeit des Klägers für „Web-Design, Vermarktung von Web—Seiten, Werbung, angemeldet.

Seit dem 29. Juli 2004 ist der Kläger Inhaber der Internetdomain „investment.de,,. Nach seinem Vortrag plant der Kläger, unter dieser Domain ein umfassendes Portal für Finanzdienstleistungen anzubieten.

Der Beklagte ist aufgrund seiner Anmeldung vom 7. 12. 2001 seit dem 8. 9. 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt als Inhaber der Wortmarke „Investment,, für „Computer, Laptops, Notebooks, Computerperipheriegeräte, Computertastaturen, Monitore, Modems, Scanner, Lesegeräte für die Datenverarbeitung, Speicher für Datenverarbeitungsanlagen, Datenträger, Magnetdatenträger, optische Datenträger, Datenverarbeitungsgeräte; Aufstellung, Einrichtung, Wartung und Reparatur von Computerhardware; Telekommunikation,, eingetragen.

Zu Gunsten des Beklagten wurde auf seinen Antrag hin am 9. 9. 2004 von der Denic e.G. ein sogenannter Dispute bezüglich der Domain „investment.de,, eingetragen. Mit Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 24. 9. 2004 machte der Beklagte gegenüber dem Kläger aufgrund der Markeninhaber~chaft die besseren Rechte an der Domain geltend und forderte den Kläger auf, soweit er keine besseren Rechte darlegen könne, die Domain freizugeben. Der Kläger seinerseits wies mit Schreiben vom 28. 9. 2004 darauf hin, daß unter der Domain ausschließlich Informationen zur Geldanlage und Vermögensvorsorge platziert würden, und forderte den Beklagten wiederholt vergeblich dazu auf, den Dispute—Eintrag löschen zu lassen.

Der Kläger sieht sich aufgrund des Dispute—Eintrages an einer Verwertung der Domain gehindert und sieht hierin einen rechtswidrigen Eingriff in seinen Gewerbebetrieb.

Er beantragt,

wie bekannt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet, daß die Inhaberschaft des Klägers an der Domain im Zusammenhang mit einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb steht. Darüber hinaus vertritt er die Ansicht, daß im Hinblick darauf, daß die Bezeichnung „investment“ für ihn auch für „Telekommunikation,, eingetragen ist, das Vorhaben des Klägers gemäß seinem Vortrag die Markenrechte des Beklagten verletze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen überreichten Unterlagen verwiesen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Klage ist zulässig und begründet.

Das Feststellungsinteresse des Klägers besteht im Hinblick darauf, daß sich der Beklagte aufgrund seines Markenrechts gegenüber dem Kläger besserer Rechte an der streitigen Domain berühmt hat und noch berühmt und im Zusammenhang hiermit den die Rechte des Klägers beeinträchtigenden Dispute hat eintragen lassen.

Tatsächlich besteht ein besseres Recht des Beklagten an der Bezeichnung „investment“ nicht, soweit diese als Domain in einem Zusammenhang verwendet wird, der der eigentlichen Bedeutung des Begriffs entspricht. Bei „investment“ handelt es sich um einen beschreibenden Begriff, der im Umfang seiner Bedeutung nicht unterscheidungskräftig ist und für den in diesem Umfang ein Markenrecht des Beklagten nicht besteht. „Investment,, als englischer Begriff für „Investition,, bedeutet eine langfristige Kapita1anlage und nimmt dementsprechend Bezug auf Finanzdienstleistungen. Den Schutz der Bezeichnung als Marke hat der Beklagte allein deshalb erlangt, weil der Begriff als Bezeichnung der Waren und Dienstleistungen, für die er den Begriff hat schützen lassen, völlig ungebräuchlich ist und ihm dementsprechend in diesem Bereich eine Unterscheidungskraft zukommt. Dem Beklagten ist es verwehrt, aus dem von ihm erlangten Markenrecht Ansprüche gegen eine Verwendung dieses Begriffs im Bereich der eigentlichen Bedeutung des Begriffs geltend zu machen; die Gefahr einer Verwechslung mit der für den Beklagten geschützten Marke ist insoweit ausgeschlossen.

Der Kläger hat wiederholt versichert, daß er die Domain ausschließlich im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen verwenden will. Der Beklagte hat auch keinerlei Umstände dargetan, aus denen hergeleitet werden könnte, daß die Domain entgegen dieser erklärten Absicht des Klägers in einem Sinne verwendet werden könnte, daß die unter den Schutz der Marke des Beklagten fallenden Waren und Dienstleistungen berührt werden. Daß eine Webseite unter dieser Domain Bestandteil des Internets ist, bedeutet nicht, daß die Domain-Bezeichnung eine Verletzung der auch für „Telekommunikation,, geschützten Marke des Beklagten darstellt; denn die „Telekommunikation,, stellt nur das Medium dar, über das der Inhalt einer Webseite unter der Domain übermittelt wird. Der Verkehr erwartet unter einer Domain mit der Bezeichnung „investment“ Informationen über Kapitalanlagen und im weiteren Sinne über Finanzdienst-leistungen zu finden, nicht aber Angebote aus dem Bereich der Telekommunikation.

Der Anspruch des Klägers auf Veranlassung der Löschung des Dispute—Eintrags durch den Beklagten besteht aus § 823 BGB. Solange der Eintrag des Disputes besteht, ist der Kläger an einer Veräußerung, d.h. an einer Ausübung seiner Rechte an der
Domain gehindert; der Wert der Domain, die diese für den Kläger hat, ist dementsprechend gemindert. Dieser Eingriff in die Rechte des Klägers ist seitens des Beklagten, wie vorstehend ausgeführt worden ist, in rechtswidriger Weise erfolgt, weil er sich Rechte an der Domain-Bezeichnung angemaßt hat, die ihm nicht zustehen. Die Domain stellt für den Kläger auch unabhängig davon, ob er tatsächlich die gewerbliche Tätigkeit, die er vorträgt, ausübt, einen Wert dar, weil der Wert der Domain nicht an einen dahinter stehenden Gewerbebetrieb geknüpft ist. Im übrigen sieht das Gericht im Hinblick auf die vom Kläger vorgelegte Gewerbeanmeldung keinen Anlaß, an den Angaben des Klägers zu zweifeln. Tatsachen, die Anlaß zu Zweifeln geben würden, sind seitens des Beklagten nicht vorgetragen worden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 281 Abs. 3, 709 ZPO.

ebay darf ordentlich kündigen

Ebay darf die Nutzung seines Portals ordentlich kündigen. Auch die Tatsache, daß es im Internet praktisch keine Alternative zu ebay gibt, verpflichtet ebay nicht zur Aufrechterhaltung einer "Mitgliedschaft".

Urteil 7 U 169/04 des Brandenburgisches Oberlandesgerichts (2 O 49/04 Landgericht Potsdam)

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

….Klägers und Berufungsklägers,

– Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … –

gegen

eBay International AG …

Beklagte und Berufungsbeklagte

– Prozessbevollmächtigte: ……

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Ver­handlung vom 27.04.2005 durch

den Richter am Oberlandesgericht Fischer als Einzelrichter

für       Re c h t            erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. Juli 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Aufhebung der von ihr für sein Nutzerkonto ausgespro­chenen Sperre sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch. 

Der Kläger ist seit 01.05.2001 Mitglied der Beklagten. Seit Januar 2003 vertreibt er über sein Mitgliedskonto "xxx" Waren seiner Ehefrau, die seit 1997 ein Handelsunternehmen betreibt, in welchem der Kläger angestellt ist.

Die Beklagte ließ am 30.05.2003 das Nutzerkonto des Klägers mit sofortiger Wirkung sperren, und zwar unter Hinweis darauf, dass der Kläger zu viele negative Bewertungen anderer Nutzer erhalten habe. Mit Schreiben vom 04.09.2003 (BI. 155, 156 d.A.), gerichtet an den anwaltlichen Vertreter des Klägers, kündigte die Beklagte den Nutzungsvertrag gemäß § 4 Nr. 4 ihrer AGB vorsorglich zum 31.09.2003.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, die Sperrung des eBay Accounts xxx aufzuheben,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen Schäden, die ihm aus der Sperrung des eBay Accounts xxx entstanden sind, zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage mit dem Antrag zu Ziffer 1. sei deshalb unbegründet, weil die Beklagte wirksam den Nutzungsvertrag mit Schreiben vom 04.09.2003 – ordentlich – gekündigt habe. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, da der Kläger lediglich Waren seiner Frau veräußert habe und die Beklagte deshalb sich nicht schadensersatzpflichtig gemacht haben könne.

Der Kläger hat Berufung eingelegt.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinem erstinstanz­lichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen-

Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage. soweit der Kläger darauf anträgt, die Sperrung des ebay – Accounts xxx aufzuheben, zu Recht als unbegründet abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Aufhebung der Sperrung deshalb nicht zu, weil der Nutzungsvertrag mit Rücksicht auf die von der Beklagten erklärte – ordentliche- Kündigung wirksam beendet ist.

Die dagegen vorgetragenen Berufungsrügen greifen nicht durch.

1.
Das Landgericht hat zutreffend die Berechtigung der Beklagten bejaht, gemäß § 4 Nr. 4 ihrer seit dem 31.05.2003 geltenden AGB (BI. 203 d.A.) den Nutzungsvertrag jederzeit mit einer Frist von vierzehn Tagen zum Monatsende zu kündigen.

a)
Der Kläger selbst zweifelt – im Grundsatz – nicht an, dass die Beklagte berechtigt ist, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden und auch hierbei im Einklang mit den §§ 307 309 BGB in § 4 Nr. 4 ihrer AGB ein ordentliches Kündigungsrecht aufzunehmen (Seite.4 der Berufungsbegründung – BI. 405 d.A.). Die Vertragsfreiheit gebiete es, Dauerschuldverhältnisse mit einer ordentlichen Kündigungsfrist zu kündigen. Die Beklagte hat dem Nutzer in § 4 Nr. 3 AGB ebenfalls ein Kündigungsrecht eingeräumt, das dieser jederzeit – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist – ausüben kann. Die für eine Kündigung der Beklagten ausbedungene Kündigungsfrist von vierzehn Tagen kann nicht als unangemessen bezeichnet werden, weil sie mit der gesetzlichen Regelung des § 621 Nr. 5 BGB im Einklang steht.

Entgegen den Ausführungen des Klägers kann der Beklagten das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht mit dem Hinweis darauf versagt werden, der Anlass der Kündigung sei die vorangegangene Sperrung gewesen. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 04.09.2003 (BI. 155, 156 d.A.) ausdrücklich erklärt, sie spreche vorsorglich gemäß § 4 Nr. 4 AGB "zusätzlich" – also unabhängig von der vorausgegangenen Sperrung – die Kündigung aus. Dieses Recht auf ordentliche Kündigung stand der Beklagten zu. Deshalb kommt es entgegen

dem Vorbringen des Klägers nicht darauf an, dass die Beklagte – möglicherweise – ohne vorausgegangene Sperrung keine Veranlassung zur Kündigung gemäß § 4 Nr. 4 AGB gehabt hätte. Wie das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen bereits zutreffend bemerkt hat, ist die Frage nach der Berechtigung zu einer ordentlichen Kündigung völlig losgelöst von den Auseinandersetzungen der Parteien hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Sperrung des Nutzerkontos des Klägers durch die Beklagte zu beantworten. Denn andernfalls würde das Erfordernis eines wichtigen Grundes in der Tat zur Voraussetzung der ordentlichen Kündigung werden, was aber systemwidrig ist.

b)
Die Kündigung als solche ist, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, wirksam.

Ohne rechtliche Bedeutung ist, dass das Kündigungsschreiben vom 04.09.2003 nicht von einem Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglied der Beklagten unterzeichnet ist. Die Kündigung ist im Geschäftsbetrieb der Beklagten auf deren Briefbögen erklärt worden, und zwar von einem Angehörigen der Rechtsabteilung der Beklagten. Schon deshalb bestehen an der Wirksamkeit der Kündigung – insoweit – keine Zweifel. Außerdem ist die Kündigung vom 04.09.2003 an Rechtsanwalt ….  in Bad Schönborn gerichtet, der seinerzeit den Kläger anwaltlich vertrat. Dieser hat keinerlei Bedenken geäußert in dem Sinne, dass die Kündigung von einer nicht vertretungsberechtigten Person unterzeichnet sei. Auch im Verfahren erster Instanz hat der Kläger schriftsätzlich Bedenken nicht vortragen lassen. In der Sitzungsniederschrift vom 21.07.2004 sind dort geäußerte Bedenken nicht protokolliert worden. Das Landgericht hat unter den gegebenen Umständen zu- Recht eine verspätete Rüge mit Rücksicht auf die Vorschriften der §§ 180, 177, 179 BGB nicht zugelassen.

Unschädlich ist schließlich der von dem Kläger erstmals im Berufungsrechtszug angeführte Umstand, dass die Kündigung zum 31-09.2003 ausgesprochen worden ist. Es versteht sich von selbst, dass das unrichtige Datum des 31.09.2003 im Wege der ergänzenden Auslegung (§§ 133, 157,242 BGB) dahin zu verstehen ist, dass der 30.09.2003 gemeint gewesen ist.

2.
Das Landgericht hat aufgrund des Vortrages des Klägers mit Recht keine sonstigen Umstände erblickt, die die Kündigung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als unwirksam erscheinen ließen.

Erstmals im Berufungsrechtszug (Seite 3 der Berufungsbegründung – BI. 404 d.A.) macht der Kläger geltend, die Kündigung sei angesichts der zwischenzeitlichen Monopolstellung der Beklagten als unangemessene Benachteiligung zu werten. Mit diesem neuen Vorbringen. für das der Kläger einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht angibt, ist der Kläger im zweiten Rechtszug ausgeschlossen.

Das gilt auch insoweit, als der Kläger erstmals auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 31.03.2005 (BI. 478 d.A.) einen Verstoß gegen die Bestimmungen des GWB vorträgt. Es handelt sich auch hierbei um einen neuen Klagegrund.

Außerdem kann der Kläger aus der erst im zweiten Rechtszug vorgetragenen marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auch der Sache nach nichts für sich herleiten. Auch für die Beklagte gilt – und zwar unabhängig von. ihrer Marktstellung – der Grundsatz der Abschlussfreiheit.

Ein unmittelbarer Anschlusszwang besteht nicht. Die Beklagte als Online-Marktplatz gehört nicht zu dem Kreis der Daseinsvorsorge, bei dem teilweise die Abschlusspflicht gesetzlich geregelt ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Einf v § 145 BGB, Rdnr. 8).

Ein mittelbarer Anschlusszwang kann gleichfalls nicht angenommen werden. Das ist nur unter engen Voraussetzungen möglich, nämlich dann, wenn die Ablehnung des Vertragsschlusses eine unerlaubte Handlung ist (Palandt/Heinrichs, aa.a.O., Rdnr. 9). Es ist nichts dafür ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen, dass – ihm gegenüber – die Ablehnung eines Vertragsschlusses eine unerlaubte Handlung bedeuten würde.

Schließlich führt auch der Hinweis des Klägers auf die Bestimmungen des GWB zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Soweit nämlich der Kläger erstmals auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 31.03.2005 (B1.478 d.A.) – lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist – vorträgt, er sei bei der Beklagten gewerblich tätig gewesen. setzt er sich mit seinem erstinstanzlichen Vorbringen in Widerspruch. Er hat nämlich auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 13.04.2004 geleugnet, als Kaufmann tätig gewesen zu sein; er hat vielmehr vorgetragen, er sei als "Privatperson’" Mitglied der Beklagten; in dem Handelsunternehmen seiner Ehefrau sei er lediglich angestellt (B1. 229 d.A.). Das Landgericht hat mit Rücksicht auf diesen Vortrag des Klägers seine örtliche Zuständigkeit (§ 21 Abs. 1 ZPO) bejaht, die die Beklagte unter Hinweis auf ihre in den AGB enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung verneint hatte.

Mit Rücksicht auf seinen erstinstanzlichen Vortrag ist der Kläger nicht als ein am Wettbewerb beteiligter Unternehmer anzusehen, was aber Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des GWB wäre.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Feststellungsantrag für- unbegründet erachtet. Die Unbegründetheit des Feststellungsantrages ergibt sich allein daraus, dass nach dem Klagevorbringen nichts für einen durch die Sperre des Nutzerkontos bedingten Schadens des Klägers ersichtlich ist. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen über das Nutzerkonto Waren zum Verkauf angeboten hat, die im Eigentum seiner Ehefrau – bei der er lediglich angestellt war – standen. Folglich kann dem Kläger ein Schaden nicht entstanden sein.

Auf die Hilfserwägungen des Landgerichts dazu, ob die Sperrung des Nutzerkontos gemäß § 2 Nr. 7 AGB berechtigt war, kommt es entscheidungserheblich nicht an. Demnach braucht auch den Ausführungen des Klägers – hierzu – im Schriftsatz vom 31.03.2005 (131. 472 ff. d.A.) nicht näher nachgegangen zu werden. Das gilt auch insoweit, als der Kläger in seinem Schriftsatz vom 28.04.2005 (BI. 521 f. d.A.) der Beklagten vorhält, sie habe aufgrund vertraglicher Nebenpflichten ihm "Transaktionsdaten" mitzuteilen gehabt.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläu­fige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert im Berufungsrechtszug: 6.500,00 €.

Rücknahme von ebay Angeboten nur ausnahmweise zulässig

Das Einstellen eines Warenangebots auf der Webseite von eBay zwecks Durchführung einer Online-Auktion begründet ein verbindliches Angebot. Die Wirksamkeit eines solchen verbindlichen Angebots wird durch die nach den eBay-Grundsätzen mögliche vorzeitige Beendigung der Auktion nicht berührt. Seine Willenserklärung kann der Anbieter nur im Wege der Anfechtung beseitigen. (amtlicher Leitsatz)

Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg 8 U 93/05 (12 O 2731/04 Landgericht Osnabrück) vom 28. Juli 2005

Keine Denic Haftung für nicht offensichtliche Rechtsverletzung

In einem weiteren Fall hat es ein deutsches Gericht abgelehnt, die Denic für mögliche Rechtsverletzungen anderer haften zu lassen. Der Inhaber der Marke "günstiger.de" hatte die Denic zur Vorbereitung der Registrierung von Umlautdomains auf die ihm zustehende Marke hingewiesen und verlangt, daß die Domain "günstiger.de" nicht für eine andere Person registriert werde. Es lagen aber auch andere Anmeldungen vor und die Registrierung erfolgte dann auch für eine andere Person (first come, first serve). Die von dem Kläger geltend gemachte Rechtsverletzung sei nicht offenkundig, weitergehende Prüfungspflichten habe die Denic nicht, wies das Hanseatische OLG den Anspruch des Antragstellers gegen die Denic zurück.

Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 25. April 2005, AZ: 5 U 117/04
  
In dem Rechtsstreit


gegen

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 25. April 2005 beschlossen:

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf € 250.000.- festgesetzt. Er vermindert sich ab der übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits auf die bis dahin aufgelaufenen Kosten.

Begründung

I.
Die Antragstellerin ist ein Verlagsunternehmen. U.A. betreibt sie seit 1999 unter der Internetdomain www.guenstiger.de einen werbefinanzierten Informationsdienst, der dem Nutzer kostenlos die Möglichkeit des Preisvergleichs über verschiedene Produkte gibt, insbesondere solche über Produkte der Unterhaltungselektronik.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin, S., ist Inhaber der deutschen Wortmarke „GuensTiger“ u.a. für Online-Dienstleistungen jeglicher Art und der Wort/Bildmarke „günstiger.de“ , einem gestalteten Schriftzug mit dahinterliegendem Stern.

Die Antragsgegnerin ist eine Internet-Service-Providerin und Genossenschaftsmitglied der Denic e.G. Sie verfügt über einen Marktanteil von 18.000 gespeicherten Domains.

Ab 1.3.2004 besteht die Möglichkeit, Domains mit Umlauten registrieren zu lassen. Die Denic vergab und vergibt auch diese Domains nach dem Prioritätsprinzip („first come, first serve“); die Möglichkeit einer Vorreservierung vor dem 1.3.2004 bestand bei der Denic nicht.

Am 14.2.2004 schickte die Antragstellerin an alle Mitglieder der Denic und an diese selbst ein Schreiben, in dem sie darauf verwies, dass sie über Kennzeichenrechte an den Begriffen „guenstiger.de“ und „günstiger.de“ verfüge und unter diesem Namen einen der größten deutschen Online-Preisvergleichsdienste im Internet betreibe. Sie verwies zugleich auf die o.g. Marken unter Angabe der Registrierungsnummer. Sie verlangte, jede Registrierung der Domain „günstiger.de“ an andere als die Antragstellerin zu unterlassen.

Die Antragsgegnerin reagierte mit Schreiben vom 17.2.2004. In diesem lehnte sie das Unterlassen der Registrierung ab, da für die Umlautdomains das Prinzip „first come, first served“ gelte. Sie bot der Antragstellerin jedoch an, die Domain für sie zu registrieren und legte ein entsprechendes Antragsformular bei. Darin ist vorgesehen, dass die Antragsgegnerin Provider ( Speicherung der Domain auf dem Name-Server ) für die Domain werden solle und der Preis pro registrierter Domain € 75.- pro Jahr betrage.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr S., füllte das Antragsformular aus. Er trug seinen eigenen Namen als Domain-Inhaber und als administrativen Kontakt ein, unterschrieb es und versah es außerdem mit dem Firmenstempel der Antragstellerin. Er übersandte das Formular am 24.2.2004 per Fax an die Antragsgegnerin.

Zum 1.3.2004 lagen der Antragsgegnerin insgesamt neun Anträge auf Registrierung der Domain „günstiger.de“ vor, darunter der Antrag eines ihrer Mitarbeiter, Herrn G.. Alle Anträge wurden am 1.3.2004 an die Denic geleitet, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Jedenfalls wurde Herr G. und nicht Herr S. oder die Antragstellerin als Inhaber der Domain „günstiger.de“ bei der Denic eingetragen. Er ist zugleich als administrativer Kontakt registriert. Als technischer Ansprechpartner und Zonenverwalter ist die Antragsgegnerin eingetragen.
Nachdem die Antragstellerin festgestellt hatte, dass nicht sie, sondern G. eingetragen worden war, bat sie die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3.3.2004 um Übertragung der Domain auf sich. Als dies nicht geschah, mahnte sie die Antragsgegnerin unter dem 9.3.2004 unter Hinweis auf ihre Markenrechte ab. Da auch dies nicht den gewünschten Erfolg hatte, erwirkte sie unter dem 15.3.2004 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

„ohne Berechtigung durch die Antragstellerin die Bezeichnung „günstiger“ bzw. „günstiger.de“ im Internet als domain zu registrieren und/oder zu benutzen und/oder zu verwalten und/oder im Internet zugänglich zu machen und/oder registrieren zu lassen und/oder benutzen zu lassen und/oder verwalten zu lassen.“

Diese einstweilige Verfügung hat das Landgericht mit Urteil vom 5.5.2004 nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens wieder aufgehoben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Begründung des Landgerichts wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Parallel zu dem vorliegenden Verfahren hatte die Antragstellerin Herrn G. in Anspruch genommen. Am 22.6.2004 schlossen die Antragstellerin und Herr G. vor dem Landgericht Hamburg einen Vergleich, worin sich Herr G. verpflichtete, die Domain „günstiger.de“ und die für ihn ebenfalls registrierte Domain „günstiger.info“ auf die Antragstellerin zu übertragen.

Mit ihrer am 15.7.2004 eingegangenen Berufung hatte die Antragstellerin zunächst folgende Anträge angekündigt :

1. unter Abänderung des am 5.5.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg die einstweilige Verfügung vom 15.3.2004 hinsichtlich des Begriffs „günstiger“ zu bestätigen.

2. festzustellen, dass sich der Rechtstreit hinsichtlich des Begriffs „günstiger.de“ erledigt hat.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Verfügungsanspruch ergebe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts aus Vertrag. Zwar habe die Antragsgegnerin die Registrierung bei der Denic nicht garantieren können, sie habe aber eine vertragliche Bemühenspflicht gehabt und hätte den Antrag der Antragstellerin bevorzugt behandeln müssen, d.h. ihn als ersten Antrag der Denic zuleiten müssen. Stattdessen habe sie ihren Mitarbeiter offenbar bevorzugt, dessen Antrag schon um 10.04 Uhr am 1.3.2004 bei der Denic registriert worden sei , während der Antrag der Antragstellerin erst um 15.42 Uhr der Denic zugeleitet worden sei (Anlagen B 1, K 5). Aufgrund der besonderen Gegebenheiten hätte sie auch die besseren Rechte der Antragstellerin an der Domain erkennen und prüfen müssen, da hier kein Massengeschäft wie bei der Denic vorgelegen habe. Sie hafte daher auch aus Markenrecht, und zwar jedenfalls als Mitstörerin. Ihr Mitarbeiter G. habe schon im Jahr 2001 ein Gewerbe für die Tätigkeiten „Vertrieb vom Hardware und Software, Programmierung von Software, Erstellung von Webseiten“ angemeldet und am 20.4.2004 ein einzelkaufmännisches Unternehmen u.a. für sämtliche Dienstleistungen rund um das Internet zur Eintragung gebracht. Hierbei handele es sich um Dienstleistungen, die unter die Marken der Antragstellerin fielen. Der Antragsgegnerin sei auch klar gewesen, dass sie an einer Markenverletzung mitgewirkt habe, denn sie habe selbst im Widerspruchsverfahren vorgetragen, dass Herr G. seit dem Jahr 2000 ein eigenes Inhaberunternehmen geführt habe. Herr G. vertreibe seine Leistungen sogar als Partnerfirma der Antragsgegnerin (Anlage K 10). Außerdem stünde der Antragstellerin entgegen der Ansicht des Landgerichts der Verfügungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Behinderung nach den §§ 3, 4 Nr.10 UWG und ferner wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und der sittenwidrigen Schädigung zu, §§ 823, 826,1004 BGB.

Hinsichtlich des Begriffs „günstiger“ für andere Domains bestehe Wiederholungs-/ Erstbegehungsgefahr bezüglich weiterer Topleveldomains, nämlich z.B. „günstiger.biz“. Für diese Topleveldomain sei die Antragsgegnerin als eine der wenigen deutschen Registrare aktivlegitimiert. Zudem sei sie Inhaberin der Domain „guenstiger.name“ (Anlagen K 19- K 21).

Die Antragsgegnerin macht im Wesentlichen geltend: Vertragliche Ansprüche kämen nicht in Betracht, da der Registrierungsauftrag nicht von der Antragstellerin, sondern von Herrn S. gekommen sei. Diesen Auftrag hätte sie zusammen mit allen anderen Aufträgen am 1.3.2004 an die Denic geleitet. Insgesamt hätten ihr für den 1.3.2004 3118 Registrierungsaufträge vorgelegen. Aufgrund eines technischen Problems hätte die Denic schon um 10.01 Uhr die Annahme der Registrierungsaufträge abgebrochen. Als die Annahme am Nachmittag des 1.3.2004 wieder aufgenommen worden sei, habe die Antragsgegnerin die Registrierungsanträge – einschließlich des Antrags von Herrn S. – ein zweites Mal an die Denic übermittelt. Aus der Anlage K 5 lasse sich nur entnehmen, dass die Denic den Antrag des Herrn S. um 15.42 Uhr bearbeitet habe. Die Antragsgegnerin sei ihren Verpflichtungen nachgekommen, indem sie den Antrag des Herrn S. am 1.3.2004 an die Denic weitergeleitet habe. Im Übrigen gelte der Grundsatz „first come, first served“. Nach den rechtlichen Vorgaben, den Statuten der Denic und dem Vertragsverhältnis mit Herrn G. könne sie ihm die Domain nicht wieder entziehen.

Im Übrigen habe der Prokurist der Antragsgegnerin aufgrund des Schreibens der Antragstellerin vom 4.2.2004 die Rechtslage geprüft und keine Rechtsverletzung feststellen können. Die Antragstellerin sei der Antragsgegnerin damals nicht bekannt gewesen und bei „günstiger“ habe es sich um einen Gattungsbegriff gehandelt.

Der Antragsgegnerin sei auch nicht bekannt gewesen, dass ihr Mitarbeiter G. beabsichtigt hätte, die Domain „günstiger.de“ geschäftlich zu nutzen. Es bestünde keine Geschäftsbeziehung zwischen der Antragsgegnerin und Herrn G. Dies ergebe sich nicht aus der Anlage K 10, die nur ein Entwicklungsprojekt des Herrn G. wiedergebe.

Im Laufe des Berufungsverfahrens haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hatte der Senat über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach waren die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen, denn der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanpruch gegen die Antragsgegnerin nicht zustand. Diese Kostenentscheidung entspricht vorliegend auch der Billigkeit. Im Einzelnen:

1. Ein vertraglicher Anspruch scheitert aus zwei Gründen:

a) Der Antragstellerin fehlt die Aktivlegitimation. Der Registrierungsauftrag für die Domain „günstiger.de“ ist nämlich nicht von ihr, sondern von Herrn S. erteilt worden. Maßgeblich ist der Empfängerhorizont der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und Treu und Glauben, §§ 157, 242 BGB. S. war in dem Schreiben vom 24.2.2004 sowohl als Domain-Inhaber als auch als administrativer Kontakt, mithin Ansprechpartner für alle die Domain betreffenden Fragen, aufgeführt und hatte den Antrag unterzeichnet. Das Antragsformular sieht zwar eine mögliche Personenverschiedenheit zwischen Domaininhaber und der Person für den administrativen Kontakt vor, nicht aber zwischen Domaininhaber und administrativer Kontaktperson einerseits und Vertragspartner für den Registrierungsauftrag andererseits. Angesichts des erkennbar formalisierten Antragsverfahrens hätte die Antragstellerin es auf dem Antrag mindestens besonders vermerken müssen, wenn der Registrierungsauftrag trotz der genannten Umstände namens der Antragstellerin hätte erteilt werden sollen.

An dieser Bewertung ändert auch die Tatsache nichts, dass das vorangegangene Schreiben vom 4.2.2004 namens der Antragstellerin verfasst worden war und sich auf dem Antragsformular ihr Firmenstempel befand. Denn es ist keineswegs ungewöhnlich, dass juristische Personen die von ihnen genutzten Domains nicht auf ihren eigenen Namen laufen lassen, sondern diese von natürlichen Personen gehalten werden, um z.B. eine Inanspruchnahme wegen der Domaininhalte zu erschweren. Dies ist dem Senat aus seiner ständigen Befassung mit Sachverhalten aus dem Bereich des Internets bekannt. Auch bei gewerblichen Schutzrechten ist eine solche Konstellation häufiger anzutreffen. So werden auch die von der Antragstellerin beanspruchten Marken nicht von ihr, sondern von Herrn S. gehalten.

b) Selbst wenn die Antragstellerin den Registrierungsauftrag erteilt hätte, stünde ihr der Unterlassungsanspruch nicht zu.

Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die Antragsgegnerin aufgrund des Registrierungsantrags nicht die rechtliche Verpflichtung übernommen hatte, auch für das Zustandekommen der Registrierung zu sorgen. Dies lag – für die Antragstellerin erkennbar – nicht in ihrer Hand, da die Zahl der für die Domain „günstiger.de“ am 1.3.2004 bei der Denic eingehenden Registrierungsanträge nicht vorherzusehen war und die Denic die Domains allein nach dem Prioritätsprinzip vergibt. Hierauf hatte die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 17.2.2004 auch noch einmal ausdrücklich hingewiesen.

Dennoch bestand aufgrund des der Antragsgegnerin erteilten Registrierungsauftrags zwischen den Parteien – die Aktivlegitimation der Antragstellerin unterstellt – eine rechtliche Bindung, nämlich ein Schuldverhältnis, § 241 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um einen Auftrag gemäß § 662 BGB, gerichtet auf die – insoweit unentgeltliche – Übermittlung des Registrierungsersuchens an die Denic gehandelt hat, den die Antragsgegnerin spätestens durch die Eingabe der Antragsdaten in ihre Datenbank zwecks Weiterleitung an die Denic angenommen hat – §§ 151, 311 Abs.1 BGB – oder um ein vorvertragliches Schuldverhältnis zu dem Provider-Vertrag über die Verwaltung der Domain auf dem Domain-Name-Server der Antragsgegnerin, der im Falle einer gelungenen Registrierung zustande gekommen wäre, § 311 Abs.2 BGB. Jedenfalls bestand der Inhalt der aus dem vertraglichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnis resultierenden rechtlichen Verpflichtung der Antragsgegnerin darin, den Registrierungsantrag vom 24.2.2004 am 1.3.2004 an die Denic zu übermitteln und etwaige weitere Anträge auf die Domain „günstiger.de“ nicht zu bevorzugen.

Die Weiterleitung hat sie unstreitig am 1.3.2004 vorgenommen. Dass sie den Antrag ihres Mitarbeiters G. hierbei bevorzugt behandelt hat, hat die Antragstellerin mit den Mitteln des vorliegenden Verfügungsverfahren nicht hinreichend glaubhaft machen können. Die Anlage K 6, die eine Registrierung der Domain zugunsten des Herrn G. schon für 10.04 Uhr am 1.3.2004 ausweist, während die von der Antragsgegnerin in erster Instanz vorgelegte Anlage B 1 auf eine Übermittlung der Registrierung des Herrn S. seitens der Antragsgegnerin erst um 15.42 Uhr am 1.3.2004 hindeutet (s.„ delivery-date“), ist von der Antragstellerin erst in der Berufungsinstanz vorgelegt worden und kann daher gemäß den §§ 529, 531 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Zulassungsgründe im Sinne des § 531 Abs.2 ZPO hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die Antragsgegnerin bestreitet auch, dass sie am 1.3.2004 erst um 15.42 Uhr den Registrierungsantrag des Herrn Schnoor an die Denic übermittelt hat und trägt hierzu jedenfalls nicht von vornherein unplausibel vor, sie habe sämtliche Registrierungsanträge für Umlautdomains am 1.3.2004 zusammen ab 10 Uhr an die Denic geleitet, diese habe wegen technischer Probleme um 10.01 Uhr die Annahme eingestellt und erst am Nachmittag wieder aufgenommen, woraufhin die Antragsgegnerin nochmals sämtliche Registrierungsanträge zusammen übersandt habe.
 
Weitergehende „Bemühenspflichten“ vermag der Senat entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu erkennen. Der im Internet gewerblich tätigen Antragstellerin musste von Anfang an klar sein – dies beweist ja ihr Rundschreiben vom 4.2.2004 -, dass für eine attraktive generische Domain wie „günstiger.de“ zum 1.3.2004 mit mehreren Anträgen zu rechnen sein würde. Dies schloss auch die Möglichkeit ein, dass die Antragsgegnerin, die nach dem Vortrag der Antragstellerin im Gegensatz zu anderen Providern schon vor dem 1.3.2004 Registrierungsaufträge entgegen nahm, mehr als nur den Antrag der Antragstellerin vorliegen haben würde. Die Antragstellerin konnte ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung mit der Antragsgegnerin nicht erwarten, dass ihr Antrag bevorzugt behandelt würde, um ihre Chancen bei der Denic zumindest gegenüber den von der Antragsgegnerin eingereichten übrigen Anträgen zu verbessern.

2. Auch kennzeichenrechtliche Unterlassungsansprüche nach den §§ 14 Abs.2 Nr. 2, 3, Abs.5 und 15 Abs.2, 3, 4 MarkenG hat das Landgericht mit überzeugender Begründung verneint. Eine eigene Benutzung fremder Kennzeichen liegt nicht schon in der Verwaltung der Domain „günstiger.de“ auf dem Name-Server der Antragsgegnerin (OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 332,333 „Nimm2.com“). Eine Mittäterschaft oder Teilnahme an einer etwaigen Markenverletzung des Herrn G. hat die Antragstellerin nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Selbst wenn die Antragsgegnerin gewusst hat, dass ihr Mitarbeiter G. ein eigenes Unternehmen besaß, ist damit noch nicht die Kenntnis von dem Gegenstand des Unternehmens und einer Verwendung der Domain „günstiger.de“ für dieses Unternehmen glaubhaft gemacht.

Der ergänzende Tatsachenvortrag der Antragstellerin zur behaupteten Kenntnis der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz erfolgt verspätet und kann daher nicht mehr berücksichtigt werden, §§ 529, 531 ZPO. Der Vortrag ist auch nicht unstreitig, sondern die Antragsgegnerin bleibt bei ihrer Behauptung, von einer geschäftlichen Nutzung der Domain durch Herrn G. nichts gewusst zu haben und bestreitet auch das Bestehen geschäftlicher Verbindungen. Im Übrigen ist die Handelsregistereintragung der Firma ivg internet.viel günstiger e.K. des Herrn G. nach dem 1.3.2004, nämlich am 20.4.2004, erfolgt (Anlage K 9) und die Bildschirmausdrucke Anlage K 10 stammen ebenfalls aus späterer Zeit, nämlich vom 29.4.2004.

Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass eine Haftung der Antragsgegnerin auch unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zu verneinen ist, und zwar sowohl in der Phase der ursprünglichen Konnektierung der Domain „günstiger.de“ als auch nach Erhalt der Abmahnung vom 9.3.2004. Das Landgericht hat sich für diese Bewertung auf die Entscheidungen „ambiente.de“ des BGH zur Störerhaftung der Denic (WRP 2001,1305) und die bereits genannte Entscheidung „nimm2.com“ des HansOLG gestützt, in der das HansOLG Prüfungspflichten des Betreibers eines Domain-Name-Servers jedenfalls in einer Phase der ursprünglichen Konnektierung einer Domain, die automatisiert abläuft, verneint hat .

Hier ist die Antragsgegnerin zwar schon vor der Konnektierung mit dem Schreiben der Antragstellerin vom 4.2.2004 „vorgewarnt“ worden. Ob ein Markeninhaber allein durch Versendung derartiger Warnschreiben Prüfungspflichten des Betreibers eines Name-Servers einseitig begründen kann, erscheint indessen sehr zweifelhaft. Selbst wenn dies bejaht würde, wären derartige Prüfungspflichten auf offenkundige Rechtsverletzungen begrenzt. Dass die Eintragung einer Domain „günstiger.de“ für einen anderen als die Antragstellerin deren Kennzeichenrechte verletzen würde, war jedoch keineswegs offenkundig, wie das Landgericht überzeugend begründet hat. Auch nach Erhalt der Abmahnung vom 9.3.2004 war eine Offensichtlichkeit nach den ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht gegeben.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin für ihren Rechtsstandpunkt auf eine Entscheidung des LG München vom 27.2.2002 (MMR 2002,690). Das LG München hatte die Störerhaftung eines Internet-Providers für rechtsverletzende Domains in einem Fall bejaht, in dem dem Provider eine einstweilige Verfügung gegen den Domain-Inhaber vorgelegt worden war, dieser sich im Ausland aufhielt und der Provider keine Anhaltspunkte für bessere Rechte des Domain-Inhabers hatte. Damit war die Rechtsverletzung durch eine gerichtliche Entscheidung bestätigt und es handelte sich außerdem um einen Fall, wo eine Verlagerung der Haftung von dem eigentlich Handelnden – dem Domain-Inhaber – auf die Providerin deshalb vertretbar erscheint, weil der Domain-Inhaber nur schwer greifbar war. Eine vergleichbare Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, worauf auch das Landgericht zu Recht hingewiesen hat. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, sich an den eigentlich handelnden Domain-Inhaber zu halten, was sie auch in dem Parallelrechtsstreit gegen diesen – mit Erfolg – getan hat.

3. Mit dem Landgericht sind auch wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen zu verneinen, jetzt §§ 3, 4 Nr.10 UWG, 8 Abs.3 Nr.1 UWG. Diese scheitern schon daran, dass das Markenrecht eine abschließende Spezialregelung für Kennzeichenrechtsverletzungen darstellt, wenn nicht besondere Unlauterkeitsmerkmale vorliegen, die die Rechtsverletzung als spezifisch wettbewerbsbezogen erscheinen lassen. Daran fehlt es hier, wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat. Insbesondere ist nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin zur Förderung des Wettbewerbs des Herrn G. gehandelt hat. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Gleiches gilt für die Frage der Störerhaftung, die auch für wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen zu verneinen ist.

4. Schließlich kommt auch kein Rückgriff auf allgemeine deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht, § 823 Abs.1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und § 826 BGB, jeweils i.V.m. § 1004 BGB. Einerseits ist auch insoweit das Markenrecht als abschließende Spezialregelung anzusehen, andererseits hat die Antragstellerin eine vorsätzliche auf die Schädigung der Antragstellerin abzielende Handlung der Antragsgegnerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Auch in diesem Punkt folgt der Senat der rechtlichen Würdigung des Landgerichts.

5. Soweit die Antragstellerin allgemein die Unterlassung der Registrierung, Benutzung, Verwaltung und Zugänglichmachung der Domain „günstiger“ mit anderen Top-Level-Domains als „.de“ begehrt hat, waren ihr ebenfalls die Kosten aufzuerlegen, da sie nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigung keinen Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin hatte. Mangels Rechtsverletzung im Zusammenhang mit der Domain „günstiger.de“ besteht keine Wiederholungsgefahr bezüglich weiterer „günstiger“-Domains. Für eine Erstbegehungsgefahr hat die Antragstellerin keine Tatsachen vorgetragen.

(Unterschriften)

Keine maschinenschriftliche Unterzeichnung im Prozeß

Die maschinenschriftliche Unterzeichnung von Schriftsätzen genügt im Zivilprozeß nicht dem Erfordernis des Vorhandenseins einer handschriftlichen Unterschrift. (Leitsatz von schwarz-steinert.de)

BGH Urteil vom 10.5.2005, Az. XI ZR 128/04

Die Entscheidung bedeutet eine kleine Kehrtwende im Hinblick auf den Einsatz moderner Technologien im Zivilprozeß. Es ist zu erwarten, daß sich diese Meinung auch in anderen Prozeßarten verbreiten läßt.

Aus einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichte des Bundes vom 5.4.2000 hätte man noch entnehmen können, daß eine maschinenschriftliche Unterzeichnung auch im Prozeß wirksam sein soll. Allerdings wurde am 13.7.2001, also nach der o.a. Entscheidung § 130 Nr. 6 ZPO neu gefasst. Dies nimmt nun der XI. Senat des BGH zum Anlaß, die Auffassung des Obersten Senats wieder fallen zu lassen. Zulässig bleibt aber die Einfügung einer gescannten Unterschrift in ein elektronisches Dokument, das dann wiederum zu Ausdruck oder als Faxvorlage verwendet wird.

Die Entscheidung des BGH kann unter o.a. Link als pdf Datei heruntergeladen werden.

Erreichbarkeit des Impressums im Internet

Erreichbarkeit des Impressums im Internet Nach § 6 TDG muß jeder Betreiber einer geschäftlichen Internetpräsentation leicht erreichbare -so die Gesetzesformulierung) Kontaktangaben unterhalten. Was im einzelnen leicht erreichbar ist, wird nur langsam durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Der Trend scheint dahin zu gehen, daß es auch zulässig ist, wenn das Impressum über ein bis zwei Mausklicks eingesehen werden kann, wenn man nur erwarten, daß der Weg dorthin erkennbar zum Impressum führt. Dafür kann nach einer Entscheidung auch der Begriff "Kontakt" verwendet werden. Hier eine Auswahl von Entscheidungen: Anbieterkennzeichnung nach zwei Klicks nformationen zur Anbieterkennzeichnung, die über einen doppelten Link mittels "Kontakt" und "Impressum" aufgerufen werden können, können den Anforderungen des Transparenzgebots gemäß § 6 Satz 1 TDG, § 10 Abs. 2 Satz 1 MDStV ebenso wie den Anforderungen des Transparenzgebots gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB genügen. OLG München Urteil vom 11.09.2003 29 U 2681/03 Diese Entscheidung kann bei Jur PC nachgelesen werden. Ein Internetanbieter muss die Pflichtinformationen über seine Identität nach § 6 TDG leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar halten. Diese Angeaben sind nicht leicht erkennbar, wenn sie nicht unter einem eindeutigen Oberbegriff stehen oder der Bildschirm voher verschoben werden muss. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Beschluss vom 20.11.2002 5 W 80/02 Diese Entscheidung finden Sie unten als pdf Download. Bei einem Fernabsatzgeschäft im Internet kommt der Unternehmer seiner Verpflichtung zu klaren und unmissverständlichen Identitätsangaben nicht nach, wenn der Verbraucher über den Link Impressum oder Kontakt gehen muss. OLG Karlsruhe Urteil vom 27.03.2002 6 U 200/01 Hinweis: Was alles im Impressum enthalten sein muß, finden Sie in dieser Präsentation auch Weitere Informationen als PDF-Dokument: PDF

Meta-Tags keine kennzeichenmäßige Nutzung

Meta-Tags keine kennzeichenmäßige Nutzung Es stellt regelmäßige keine kennzeichenmäßige Nutzung dar, wenn fremde Marken und Unternehmensbezeichnungen in Meta-Tags verwendet werden. Es wird auch nicht als unlauteres Abfangen von Kunden gesehen. OLG Düsseldorf Beschluss vom 17.02.2004 Az.: 20 U 104/03 ________________________________________________________________________________________________________ Oberlandesgericht Düsseldorf verkündet am: 17. Februar 2004 Az: I-20 U 104/03 34 O 5/03 LG Düsseldorf In dem Rechtsstreit Beklagten und Berufungskläger, Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Höller, Meckenheimer Allee 82, 53115 Bonn, g e g e n Klägerin und Berufungsbeklagte, hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht * und die Richter am Oberlandesgericht Dr. * und * b e s c h l o s s e n: Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Gründe: Die Klägerin, die K* & Z* GmbH heißt und u.a. auf dem Gebiet des Vertriebs von "Softair-Waffen" tätig ist, beanstandet die Benutzung der Meta-Tags "K*" und "Z*", die der auf dem gleichen Gebiet tätige Beklagte in seiner Domain "www.softair-shopping.de" verwendet hat. Sie stützt sich dabei in erster Linie auf ihr Unternehmenskennzeichenrecht sowie auf ihre am 12. August 2002 eingetragene Wort-/Bildmarke "K* & Z* Ausrüstung von A wie Armbrust bis Z wie Zelt" (mit unbekanntem Warenverzeichnis), zudem auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche. Der Beklagte hat die Benutzung der Meta-Tags, nachdem die Klägerin dies am 11. Juli 2002 bemerkt und beanstandet hat, spätestens am 29. Juli 2002 eingestellt. Er macht vor allem geltend, im Hinblick auf den Vertrieb von Waren auf einer anderen, mit "www.softair-shopping.de" verlinkten Website zur Benutzung der Meta-Tags berechtigt zu sein. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, im Internet im Rahmen des HTML-Codes in den Meta-Tags die Begriffe "K*" und/oder Z*‘ zu verwenden oder verwenden zu lassen, sofern auf der entsprechenden Internetseite keine Informationen, Produkte oder Inhalte bereitgehalten werden, die, ohne in Zusammenhang mit der Klägerin zu stehen, im Zusammenhang mit den Begriffen "K*" und/oder "Z*‘ stehen. Des Weiteren hat es den Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt und seine Verpflichtung zur Schadensersatzleistung festgestellt. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte eine – von dem Unterlassungsantrag der Klägerin teilweise abweichende – Unterlassungserklärung abgegeben. Die Parteien haben im Termin vom 27. Januar 2004 daraufhin den Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt. Infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien ist nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Es entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes (§ 91a ZPO), die Kosten der Klägerin aufzuerlegen, denn sie wäre voraussichtlich unterlegen. Kennzeichenrechtliche Ansprüche auf Grund der eingetragenen Marke 30221472 (§ 14 MarkenG) und des Unternehmenskennzéichenrechts (§ 15 MarkenG) gegen die Verwendung des bzw. der Metatags standen der Klägerin nicht zu. Der Beklagte hat "K*" und "Z*" nämlich nicht kennzeichenmäßig verwendet. aa) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (WRP 1999, 407 – BMW/Deenik; vgl. auch WRP 2003, 735 – Libertel) und des Bundesgerichtshofs WRP 2002, 987 – Festspielhaus; WRP 2002, 985 – Frühstücksdrink II; s. auch Urteil vom 04.09.03 – I ZR 23701 – Farbmarkenverletzung I) ist als Verwendung im kennzeichenrechtlichen Sinne lediglich der kennzeichenmäßige Gebrauch anzusehen. Dies bedeutet, dass der Gebrauch des Kennzeichens vom Verkehr als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren bzw. Dienstleistungen aufgefasst werden muss. bb) Dies ist bei einem Meta-Tag als solchem nicht der Fall (so bereits Senat Urteil vom 15.07.2003 – 20 U 21/03 – Impuls; Kur CR 2000, 448, 452; Vidal, GRUR Int. 2003, 312, 317; zurückhaltend auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 14 Rdnr. 119). Bei Meta-Tags handelt es sich um – im Allgemeinen nicht sichtbare – Stichwörter im Quelltext einer Website, die von Suchmaschinen gelesen und – je nach Art und Weise der Aufarbeitung – zur Aufführung der betreffenden Website in "Trefferlisten" führen. Der Verkehr kann allenfalls erwarten, dass es sich dabei um für den Text aussagekräftige Suchbegriffe handelt. Selbst wenn die verwendeten Wörter – unabhängig von der Ware/Dienstleistung bzw. Branche oder nur für bestimmte Waren/Dienstleistungen bzw. Branchen – unterscheidungskräftig sind und daher – bei Benutzung der Website im geschäftlichen Verkehr – vom Verkehr an sich als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren/Dienstleistungen aufgefasst werden können, versteht der Verkehr die Wörter gerade in der Benutzung als Meta-Tag allenfalls als "Kennzeichennennung". Auch wenn man davon absieht, dass der Meta-Tag im Allgemeinen überhaupt nicht sichtbar ist, sondern berücksichtigt, dass nach Eingeben eines Suchworts auf Grund des entsprechenden Meta-Tags in der "Trefferliste" die entsprechende Website aufgeführt wird (so Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., nach § 15, Rdnr. 83), kann der Verkehr auf Grund der Einsatzgewohnheiten von Meta-Tags doch nicht davon ausgehen, dass der Begriff "kennzeichenmäßig" benutzt wird. Nach ihrer Funktion sollen Meta-Tags nur dafür sorgen, dass die fragliche WebSeite durch Suchmaschinen aufgerufen wird, wenn die betreffenden Suchwörter dort eingegeben werden. Mit den Meta-Tags werden aber nicht das die Meta-Tags verwendende Unternehmen selbst oder seine Waren oder Dienstleistungen gekennzeichnet. Letztlich bringt der Verwender von Meta-Tags nichts Anderes zum Ausdruck, als dass seine Seite ebenfalls aufgerufen werden soll, wenn die fraglichen Suchbegriffe eingegeben werden. Selbst wenn der Verkehr aber doch der Auffassung sein sollte, dass der Inhalt einer so mit einem Meta-Tag versehenen Website irgendetwas mit dem Begriff zu tun hat, so kann er auf Grund der Eigenschaft eines Meta-Tags als Suchbegriff nicht davon ausgehen, dass die aufgeführte Website vom Inhaber des dem Begriff entsprechenden Unternehmenskennzeichens stammt. Dabei braucht in diesem Falle nicht darauf abgestellt zu werden, dass "K*" und "Z*" – auch – geographische bzw. beschreibende Ausdrücke sind. Als bloßer Begriff, der – neben anderen – den Inhalt der Website beschreiben soll, lässt die Aufführung der Website in der "Trefferliste" allenfalls den Schluss zu, dass das Kennzeichen in dem Text genannt wird. Dies kann bedeuten, dass auf der betreffenden Website die Waren/ Dienstleistungen vom Kennzeicheninhaber oder -im Falle von Waren – von einem Dritten (§ 24 MarkenG), kann aber auch nur bedeuten, dass in Bezug auf diese Waren/ Dienstleistungen Zubehör oder Ersatzteile (§ 23 Nr. 3 MarkenG) vertrieben werden (Varadinek GRUR 200, 279, 284/285: "Bezug" zum Kennzeichen reicht aus; so auch Kur CR 2000, 448, 452, anders Menke WRP 1999, 982, 989, der den Meta-Tag nur dem Kennzeicheninhaber selbst zuordnen will, was aber mit dem Charakter von Meta-Tags als Suchbegriff nicht zu vereinbaren ist). Als Suchwort kann ein Kennzeichen aber auch legìtimerweise benutzt werden, wenn sich der Inhalt mit ihm im Wege der vergleichenden Werbung (vgl. EuGH NJW 2002, 425 – Toshiba/Katun) oder aus sonstigen Gründen als Gegenstand der Berichterstattung (vgl. den Fall östOGH K & R 2001, 276 – Numtec-Interstahl, vgl. auch die in Anlage 6 aufgeführte Website der Universität Würzburg, wo die Klägerin als Ausrüsterin (?) aufgeführt wird) genannt wird. Hinzu kommt, dass etwaige kennzeichenrechtliche Verbietungsrechte der Klägerin sich auch im Internet nur auf branchengleiche bzw. -ähnliche Unternehmen beziehen würden (vgl. unter b)), so dass der Verkehr davon ausgehen muss, dass sich die Meta-Tags nicht unbedingt auf die Klägerin, sondern auf in anderen Branchen tätige Unternehmen "beziehen" können. Schließlich muss der Verkehr damit rechnen, dass der Begriff als bloßer Personennamen benutzt und diese als Autoren eigener Veröffentlichungen oder Gegenstand publizistischer Berichterstattung oder aus sonstigen Gründen im MetaTag genannt werden. Dies scheint, wie im Termin vom 27. Januar 2004 erörtert, zumindest bei einigen der "Treffer" der Fall zu sein (z.B. bei den Webseiten – nach den Oberschriften zitiert – "Whilgedieck", "kunden", "MYLINKSTITLE" , "Anal_publikationen", "RAZ 0220" und "Ahnenforscher Le-Lh" nach einem GoogleAusdruck vom 19.01.2004). Bei anderen Seiten ist ein Zusammenhang überhaupt nicht ersichtlich. Die Möglichkeiten der Verwendung eines Meta-Tags sind zu vielfältig, als dass der Verkehr bei der Benutzung von Personennamen davon ausgehen könnte, die betreffende Website werde von dem Namens-/Kennzeicheninhaber benutzt. Insoweit besteht ein Unterschied zu Domainnamen insoweit, als letztere auf Grund des Aufbaus des Internets nur einmal vergeben werden können und daher vom Verkehr im Regelfall mit dem gleichnamigen Inhaber des Kennzeichens in Verbindung gebracht werden. Demgegenüber können bestimmte Meta-Tags für eine unbestimmte Vielzahl von Website benutzt werden, so dass bei Eingabe eines Suchbegriffs typischerweise eine Vielzahl von Websites aufgeführt werden. Diese – dem Verkehr bekannten – Ergebnisse sprechen dagegen, dass der Verkehr den Einsatz eines einem Kennzeichen entsprechenden Suchbegriffs als herkunftshinweisend ansieht. Auch im konkreten Fall tauchen bei Einsatz von "Google" bei der kombinierten Eingabe von "K*" und "Z*" Ende 2002 721 Resultate (BI. 21 GA), bei einer Suche am 19.01.2004 gar 23.600,auf, die nicht allein der Klägerin zugeordnet werden können. Danach spielt es keine Rolle mehr, dass kennzeichenrechtliche Ansprüche nur gegen eine Verwendung für identische bzw. ähnliche Waren und Dienstleistungen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 MarkenG) oder branchenähnliche Waren bzw. Dienstleistungen (§ 15 Abs. 2 MarkenG) durchgreifen; dies gilt auch im Internet-Bereich (vgl. für Domains BGH NJW 2002., 3554 unter 11.1.c)bb9 – defacto; Senat OLGR 2002, 52 unter 1.2. m.w.N. – claro.de; Senat, Urteil vom 13.01.2003 – 20 U 71/02; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2002,138; Kort WRP 302 bei Fn. 5 und 6; Pahlow WRP 2002,1228,1230; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., nach § 15 B Rdnr. 94; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 15 Rdnr. 75); der Klageantrag und die Verurteilung stellen jedoch nicht darauf ab; die Wort-/Bildmarke 30221472 "K* & Z* Ausrüstung von A wie Armbrust bis Z wie Zelt" erst am 12. August 2002 eingetragen worden ist, nachdem der Beklagte die Benutzung von K* bzw. Z* als Meta-Tag bereits vorher im Juli 2002 eingestellt hatte und somit eine Verurteilung unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr im Hinblick auf die Marke nicht möglich ist. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche standen der Klägerin nicht zu. Das Landgericht hat die Benutzung der Meta-Tags unter dem Gesichtspunkt des "unlauteren Abfangens von Kunden" untersagt. Das trifft jedoch nicht zu. Der Senat hat in seiner Entscheidung WRP 2003, 104 – unzutreffende Meta-Tags‘ die Anwendung dieser Fallgruppe auf Meta-Tags nicht bejaht, sondern offen gelassen. Es mag bestimmte Fallkonstellationen geben, in denen diese Fallgruppe bei der Verwendung von Meta-Tags anzuwenden ist. Für den Streitfall gilt dies jedoch nicht. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass unter den heutigen Marktgegebenheiten und vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechungstendenzen die vom Landgericht zitierte Fallgruppe unlauteren Verhaltens selbst in ihrem herkömmlichen Bereich nur noch zurückhaltend angewendet werden kann (vgl. Menke WRP 1999, 982, 989/999; Varadinek GRUR 2000, 279, 283/284; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 393). Im vorliegend in Rede stehenden Bereich kann eine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit allenfalls dann angenommen werden, wenn die Verwendung eines fremden Kennzeichens als Meta-Tag in nicht unerheblichem Umfange dazu führt, dass sich der Wettbewerber bei den gängigen Suchmaschinen vor den Kennzeicheninhaber ‚vordrängt‘. Dazu reicht die Verwendung als solche des betreffenden Meta-Tags jedenfalls noch nicht aus, vielmehr bedarf es zusätzlicher Mittel (so auch Köhler/Piper, a.a.O.). Auf diese besonderen Umstände stellte der ursprüngliche Antrag nicht ab; sie waren nicht einmal vorgetragen. Nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Ausdruck aus der "Google"-Trefferliste rangierte die Klägerin vor, nicht hinter dem Beklagten. Auch eine relevante Täuschung des Verkehrs (§ 3 UWG) kann nicht angenommen werden. aa) Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin diesen Streitgegenstand überhaupt zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat. Die Klägerin hat die Vorschrift des § 3 UWG nur am Rande erwähnt, allein auf diese Vorschrift bezügliche Ausführungen fehlen. In dem Schriftsatz vom 16. April 2003 weist sie lediglich darauf hin, der Beklagte [habe) gezielt die Begriffe ‚K*‘ und ‚Z*‘ und die Geschäftsbezeichnungen anderer Anbieter von Softair-Waffen in den Meta-Tags verwendet, um unter Ausnutzung und Verletzung fremder Kennzeichenrechte Kunden auf die eigene Seite zu locken und auf Kosten Dritter Geschäfts zu machen. Auch bleibt unklar, worüber nach Ansicht der Klägerin der Verkehr getäuscht werden soll, dem die Gewohnheiten bei der Verwendung von Meta-Tags doch bekannt sind. Dem Antrag zufolge sollte dem Beklagten die Verwendung der Meta-Tags auch dann untersagt werden, wenn in der Website auf die Klägerin und ihre Erzeugnisse hingewiesen wurde, während ein "Zusammenhang" mit Erzeugnissen u.ä. . Dritter ausreichen sollte. Dies hätte eine Darstellung nötig gemacht, ob diese Differenzierung auf der von ihr angenommenen Irreführung des Verkehrs beruht oder ob der Antrag hinter dem ihr zustehenden Anspruch zurückbleiben sollte. Ob die zitierte Äußerung der Klägerin dennoch ausreicht, um eine Täuschung des Verkehrs über den Inhalt der mit den Meta-Tags versehenen Website als gesonderten Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen (vgl. BGH NJW 2003, 3406 unter II. – Paperboy; BGH NJW 2003, 2317 unter 11.1.d) – Reinigungsarbeiten), bedarf jedoch aus nachfolgenden Gründen im Rahmen einer bloßen Kostenentscheidung keiner näheren Erörterung. bb) Der Verkehr wird jedenfalls nicht in relevanter Weise getäuscht. Es kann unterstellt werden, dass ein Teil der Internet-Benutzer, der die Suchbegriffe "K*" und "Zelle" in eine Suchmaschine eingibt, doch in gewissem Umfange erwartet, dass auf den in der Trefferliste aufgeführten Websites irgendetwas über diese Suchbegriffe zu finden ist. Auf Grund der unter 1. genannten Gewohnheiten bei der Benutzung von Meta-Tags kann der Benutzer aber nicht erwarten, dass die Begriffe nur – oder auch nur vor allem – Domains auf der Trefferliste erscheinen lassen, die unmittelbar mit der Klägerin "zu tun" haben. Da auch außerhalb des Internets eine Vielzahl von Personen die Begriffe in rechtmäßiger Weise benutzen dürfen, kann der Nutzer nicht davon ausgehen, dass ausgerechnet im Internet die Begriffe unmittelbar auf die Klägerin verweisen. Vielmehr besteht die naheliegende Möglichkeit, dass sich die Meta-Tags auf – dem Benutzer bis dahin völlig unbekannte – Personen und deren Tätigkeiten beziehen, was sich bestenfalls aus der "Trefferliste", teilweise aber auch erst nach Aufrufen der Website ergibt. Die Vorstellung des Verkehrs über den Inhalt der Website ist danach – auch vor dem Hintergrund der ihm bekannten "Flut" von Treffern – zu diffus (für allgemein gehaltene Meta-Tags s. bereits Senat (WRP 2003, 104 – unzutreffende Meta-Tags). Der Verkehr weiß, dass der Filter der Meta-Tags allenfalls sehr grob ist. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, Abs. 2 ZPO. Zwar liegt eine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur marken- und wettbewerbsrechtlichen Bedeutung von Meta-Tags noch nicht vor. Im Hinblick darauf, dass im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO lediglich eine summarische Prüfung der Rechtslage stattfindet (so BGH NJW-RR 2003, 1075), ist aber mit einer Klärung der mit Meta-Tags verbundenen Rechtsfragen in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu rechnen. Berufungsstreitwert: zunächst 50.000,00 Euro ab dem 13. Oktober 2003: 10.000,00 Euro

Rechtsmittelauftrag an Rechtsanwalt per E-Mail

Rechtsmittelauftrag an Rechtsanwalt per E-Mail Hat ein Mandant seinem Rechtsanwalt den Auftrag zur Berufungseinlegung erteilt und wird die Rechtsmittelfrist deshalb versäumt, weil die E-Mail nicht auf dem Kanzleirechner einging, kann ein so genannter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt werden. Dann besteht die Möglichkeit, .die Rechtsmitteleinlegung trotz Fristversäumnis nachzuholen. Der Absender muss jedoch gegenüber dem Gericht glaubhaft machen, dass kein Eingabefehler bei der Adressierung der E-Mail unterlaufen ist, was durch Vorlage eines Ausdrucks des Sendeprotokolls geschehen kann. Er hat ferner darlegen, dass er den Zugang der E-Mail kontrolliert hat, was entweder über eine automatische Sendebestätigung erfolgen kann oder aber zumindest durch Abwarten des Rücklaufs einer Unzustellbarkeits-E-Mail oder schließlich durch telefonische Rückversicherung bei dem angeschriebenen Anwalt. Wurde keine dieser Kontrollmaßnahmen ergriffen, ist der Nachweis einer unverschuldeten Verhinderung an der Einhaltung der Frist zur Berufungseinlegung nicht erbracht. Beschluss des OLG Düsseldorf Urteil vom 04.10.2002 23 U 92/02

Risiko für heimliche Dialer trägt Telefonnetzbetreiber

Risiko für heimliche Dialer trägt Telefonnetzbetreiber Das Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms ( Dialer ) in einen Computer trägt der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber, sofern der Anschlußnutzer dies nicht zu vertreten hat. BGH Urteil vom 04.03.2004 Az: III ZR 96/03 ________________________________________________________________________________________________________ BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL verkündet am: 4. März 2004 III ZR 96/03 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Tenor: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten. Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190- oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekommunikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge. Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten: "4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet, wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat." Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 € pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern. Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-………… hergestellt. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte. Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "…………….exe" auf seinen Computer heruntergeladen, von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190-…, ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei. Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag, den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-……….. stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen. Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere. II. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-………. sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet. Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich durch das Herunterladen der Datei "……………exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-………. umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. III. In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand. 1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 1998 – III ZR 287/97 – NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Senat, Urteil vom 22. November 2001 – III ZR 5/01 – NJW 2002, 361, 362). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis. Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in Anspruch, zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November 2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste – 0190/0900 -, 2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ 2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004, 125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff). Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Ergebnis, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß. 2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190-Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat. a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbindungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei Ehmer in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen. b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe auch BGHZ 24, 159, 164). aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4). Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung darüber, ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht. bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Palandt/Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO). Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbieter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat. Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW 2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netzbetreiber. Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien. Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238, 245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge, von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen, sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben. c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten. aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre. bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-……….. herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1 Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen. Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig. (1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können. (2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzugangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte. (3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO, S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen. (4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen. 3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten. Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003, 200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste – 0190/0900, Rn. 51 f; Koenig/Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist. In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdiensteanbieter ein Anspruch – wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls – aus § 826 BGB entgegengehalten werden. a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 – III ZR 90/83 – WM 1985, 866, 868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB (2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 – II ZR 178/90 – NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei "………….exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdrängte, es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung erreicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.’s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190-Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefonentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 – IX ZR 209/98 – NJW 2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19). b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 – IX ZR 121/99 – NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.). 4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von 486,35 € (951,21 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.

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