Mitstörerhaftung von Merchant für seinen Affiliate

Urteil

In dem Rechtsstreit (…) hat die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln (…) für Recht erkannt:

1. Das Versäumnisurteil der Kammer vom 30.6.2005 (31 O 8/05) bleibt aufrecht erhalten mit der Maßgabe, dass sich seine vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Urteil richtet.

2. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheitsleistung beträgt
– hinsichtlich der Unterlassung: 25.000 €,
– hinsichtlich der Kosten: 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin unterhält seit Anfang der 1980er Jahre einen Spezialversand für Radsportartikel, ihr Versandkatalog erscheint jährlich in einer Auflage von ca. 300.000 Stück. Seit mehreren Jahren bietet die Klägerin ihr Sortiment auch im Internet unter der Domain www.r(…)versand.de an. Sie ist Inhaberin mehrerer Marken mit dem Bestandteil "Rose", die u.a. für Fahrräder, Fahrradzubehör und Bekleidung Schutz genießen. Dazu zählen die Wort-/Bildmarke 39632786.9 "Rose", die Wortmarke 2058297 "Rose" sowie die Wort-/Bildmarke 39761731.3 "Rose Versand Bikes and more" Für die Einzelheiten wird auf die Markenregisterunterlagen gemäß Anlagen K 6 und K 6a (Bl. 45 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte betreibt ebenfalls den Versandhandel mit Fahrrädern, Zubehör und Fahrradbekleidung, und zwar im Internet unter der Domain "www.r(…).de". Um die Zugriffe auf ihre Webseite zu erhöhen, kooperiert die Beklagte mit Werbepartnern, wobei streitig ist, ob dies unmittelbar oder über eine Dritte geschieht. Bei den Werbepartnern handelt es sich um Betreiber anderer Webseiten, die einen Link zur Seite der Beklagten einrichten und eine Provision erhalten, wenn jemand über diesen Link auf die Webseite der Beklagten gelangt und dort einkauft.

Zu den Werbepartnern der Beklagten zählt die 0(…) GmbH. Diese Gesellschaft betreibt zahlreiche Domains, darunter auch www.t(…).de. Dort findet sich auch ein Link zur Beklagten.

Eine weitere Domain der 0 (…) GmbH ist www.s(…)-r(…).de. Jedenfalls im Herbst 2004 hatte diese Domain keinen eigenen Inhalt, sondern leitete automatisch weiter zur Domain www.t(…).de, wo man – ohne Scrollen – sofort den Link zur Beklagten fand (für die Einzelheiten wird auf den Screenshot gemäß Anlage K 10a, Bl. 76 d.A., Bezug genommen).

Die Domain www.s(…)-r(…).de wiederum tauchte jedenfalls im Herbst 2004 als Treffer bei Google auf, wenn man nach "rose" und "bike" suchte, und zwar an achter Stelle. Der "Roseversand", also die Klägerin, war bei diesen Suchworten der dritte Treffer (für die Einzelheiten wird auf die Einblendung im Klageantrag zu I., Bl. 3 und 4 d.A., verwiesen).

Die Klägerin mahnte deswegen am 18.11.2004 sowohl die Beklagte als auch die 0 (…) GmbH ab. Letztere beseitigte den Link sofort.

Am 25.11.2004 sandte die Beklagte eine eMail an die 0 (…) GmbH, in der diese aufgefordert wurde zu bestätigen, dass "die gerügte Markenrechtsverletzung abgestellt ist und die Markenrechte der Firma R(…) Versand GmbH künftig nicht verletzt werden (Anlage B 3, Bl. 135 d.A.).

Die Klägerin behauptet, zu dem – relativ – guten Ranking von www.s(…)-r(…)r.de sei es durch entsprechende Meta-Tags gekommen.

Die 0 (…) GmbH müsse die Begriffe "rose" und "bike" als Meta-Tag verwendet haben, um so das Google-Ergebnis zu verbessern, wenn jemand dort nach diesen beiden Begriffen sucht. Dies bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen

Auf Antrag der Klägerin hat die Kammer am 30.6.2005 ein Versäumnisurteil mit folgendem Inhalt erlassen:

LANDGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES

VERSAUMNISURTEIL


hat das Landgericht Köln – 31. Zivilkammer – auf die mündliche Verhandlung vom 30.06.2005 (…) für Recht erkannt:

I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für einen Online-Shop, der Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradbekleidung anbietet, die Bezeichnung

"rose" und/oder

"rose bike"

zu nutzen und/oder nutzen zu lassen, indem bei Eingabe des Begriffs "rose bike" als Suchbegriff in einer Internetsuchmaschine eine Internetseite angezeigt wird, die mit dem Onlineshop der Beklagten verlinkt ist, wenn dies geschieht wie über die nachfolgend abgebildeten Internetseiten der Domain www.s(…)-r(…).de: 1. Schritt: Anzeige des Google-Suchergebnisses [ABDRUCK DER GOOGLE SUCHERGEBNISSE]

2. Schritt: Nach Anklicken des Suchergebnisses www.s(…)-r(…).de erscheint die nachfolgende Internetseite: [ABDRUCK DER SEITE T(…).DE]

3. Schritt: Nach Anklicken der Aussage "Raddiscount" erscheint die Internetpräsentation des Onlineshops r(…).de, deren Impressum nachstehend abgebildet wird: [ABDRUCK DER SEITE R(…).DE]

II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

III.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gegen dieses Versäumnisurteil, das der Beklagten am 7.7.2005 zugestellt worden ist, hat diese mit einem am 15.7.2005 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt nunmehr, das Versäumnisurteil der Kammer vom 30.6.2005 (31 O 8/05) aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die 0 (…) GmbH habe an ihrem "Partnerprogramm" nur mit der Domain 0(…)index.de teilgenommen.

Dass es auch Links von anderen Webseiten der 0(…) GmbH zur Webseite der Beklagten gegeben habe, habe sie nicht gewusst. Sie ist der Ansicht, für das Verhalten der 0(…) GmbH selbst dann nicht einstehen zu müssen, wenn diese die Begriffe "rose" und "bike" gezielt als Meta-Tags verwendet hätte.

Dazu behauptet sie, es sei ihr nicht möglich, sämtliche ihrer über 6.000 Hyperlink-Partner zu kontrollieren.

Gleichwohl wirke sie darauf hin, dass die "unbefugte Nutzung fremder Schutzrechte" vermieden werde. Hierzu verweist sie auf den – unstreitigen – Inhalt der AGBen ihres Partnerprogramms (Anlage B 1, Bl. 125 ff. d.A.), wo es heißt:

"Bitte keine Websites mit pornografischen oder rechtswidrigen Inhalten. Es wird insbesondere auf die Einhaltung der Marken-, Namens- und Urheberrechte Dritter hingewiesen. R(…) ist für die Folgen, die aus der Nichtbeachtung dieser Einschränkungen entstehen, nicht verantwortlich."

Im Übrigen gebe es gar keine unmittelbare Vertragsbeziehung zwischen ihr und der O (…) GmbH, vielmehr sei die affilinet GmbH zwischengeschaltet.

Hierzu verweist die Beklagte auf die AGBen dieser Gesellschaft, die als Anlage B 5 (Bl. 223 ff. d.A.) zur Akte gereicht worden sind.

Schließlich erhebt die Beklagte den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Hierzu behauptet sie, bei Eingabe von "Rad discount" in der Suchmaschine "Seekport.de" erhalte man im Suchergebnis die Klägerin und in der dazugehörigen Seitenbeschreibung den Namen der Beklagten.

Die Beklagte ist der Ansicht, es handele sich insoweit exakt um dieselbe Konstellation wie die streitgegenständliche, indes mit vertauschten Parteirollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist begründet.

Aufgrund des Einspruchs der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 30.6.2005 ist der Prozess in die Lage vor deren Säumnis zurückversetzt worden (§ 342 ZPO). Der Einspruch ist zulässig; er ist statthaft sowie form- und fristgemäß i.S.d. §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung im tenorierten Umfang aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG.

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die 0 (…) GmbH die Begriffe "rose" und "bike" als Meta-Tags verwendet hat, kann dies im Ergebnis keinen Erfolg haben. Zum einen ist das Bestreiten mit Nichtwissen prozessual unzulässig, da die Beklagte es in der Hand hat, sich bei der 0 (…) GmbH – die immerhin an ihrem "Partnerprogramm" teilnimmt – zu unterrichten, wie diese ihre Teilnahme ausgestaltet.

Zum ändern spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass diese beiden Begriffe als Meta-Tags verwendet wurden, denn das ist typischerweise der Fall, wenn ein Suchergebnis eine gute Platzierung (hier: Platz 8 von über 1,5 Mio. Treffern) aufweist.

Die Beklagte müsste schon darlegen und beweisen, dass dieses gute Suchergebnis auch auf andere Weise zustande gekommen sein kann.

Die Kammer teilt zudem die Auffassung der ganz herrschenden Meinung, wonach die Verwendung fremder Marken als Meta-Tags eine Markenverletzung darstellen kann. Anders sieht es das OLG Düsseldorf (GRUR-RR 2004, 353 – Meta-Tag als Kennzeichen). Zur Begründung führt es aus, die Meta-Tags seien nicht visuell wahrnehmbar und könnten daher nicht herkunftshinweisend sein. Das OLG Düsseldorf übersieht dabei, dass eine Homepage nur dann als "Treffer" in einer Suchliste erscheint, wenn zuvor die Begriffe, nach denen gesucht wird, als MetaTags programmiert worden sind. Im Zeitpunkt des Erscheinens des Suchergebnisses wirken daher die vorher festgelegten und nicht sinnlich wahrnehmbaren Meta-Tags unterscheidend und auch herkunftshinweisend. Denn aus der Tatsache, dass eine Webseite eine vordere Platzierung im Suchergebnis hat, schließt der Nutzer, dass der Inhalt der Webseite etwas mit den gewählten Suchbegriffen zu tun hat und sich insoweit von anderen, nicht aufgeführten Webseiten unterscheidet (so auch Heim, Zur Markenbenutzung durch Meta-Tags, CR 2005, 200, 203).

Selbst wenn man mit Heim eine – zunächst vermutete – markenmäßige Verwendung der Meta-Tags unter bestimmten Voraussetzung für ausgeschlossen hielte (a.a.O., S. 204), so fehlen diese Voraussetzungen hier. Der streitgegenständliche Suchtreffer schließt es weder aufgrund seines Titels noch aufgrund seines Beschreibungstexts aus, dass der Eindruck einer Herkunftsangabe erweckt wird.

Die Überschrift "fahrrad rose bike wear" lässt sich zwanglos so lesen, als biete die Firma "Fahrrad Rose" Bekleidung für Radfahrer ("Bike wear") an. Die angegebene Domain www.s(…)-r(…).de könnte ohne weiteres zu einem Fahrradgeschäft gehören. Auch die im Text aufgezählten Begriffe, die schwerpunktmäßig Artikel aus dem Fahrradhandel aufzählen, tragen nicht dazu bei, den Eindruck zu zerstreuen, dass die Klägerin hinter der als Suchtreffer aufgeführten Domain steckt oder dass zumindest deren Produkte dort erworben werden können.

Dass hingegen, wie Heim meint, auch der Inhalt der gefundenen Homepage ggf. zu berücksichtigen ist, wenn man die markenmäßige Benutzung prüft, hält die Kammer für unzutreffend. Entscheidend ist die Situation, wie sie sich bei der Anzeige der Suchtreffer darstellt Die Trefferliste selbst ist die "Werbung" i.S.v. § 14 III Nr. 5 MarkenG. Damit ist der Markenrechtsverstoß schon verwirklicht, ohne dass man durch spätere "Aufklärung" auf der Homepage diesen Verstoß ungeschehen machen könnte. Dies umso mehr, als es natürlich nicht darauf ankommt, was der Werbende, der Meta-Tags verwendet, gemeint hat, sondern darauf, was der Verkehr erwartet.

Geht man somit von markenmäßiger Benutzung aus, so ist der Unterlassungsanspruch aus § 14 II, V MarkenG ohne weiteres begründet.

Angesichts der Warenidentität, der Kennzeichnungskraft von "Rose" für Fahrräder – die Beklagte, die "Rose" für glatt beschreibend hält, scheint zu übersehen, dass die Klägerin nicht mit Blumen handelt – sowie der Steigerung durch langjährige, erhebliche Benutzung, verwundert es die Kammer, dass die anwaltlich vertretene Beklagte die Verwechslungsgefahr in Abrede stellt.

Warum der – minimale – Bildbestandteil in der Wort-Bildmarke 39632786.9 dazu führen soll, dass "Rose" nicht mehr prägend ist, ist ebenfalls nicht recht nachvollziehbar.

Im Übrigen folgt der Unterlassungsanspruch, ginge man mit der Beklagten von einer nicht-kennzeichenmäßigen Verwendung der Meta-Tags aus, jedenfalls aus §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG.

Entgegen der Ansicht der Beklagten geht das MarkenG nicht generell vor, sondern nur in seinem Anwendungsbereich.

Die Meta-Tags stellen eine Rufausbeutung der Klägerin dar und behindern diese zudem, indem ihr Kunden ausgespannt bzw. diese umgeleitet werden (so OLG Köln, Beschluss vom 8.6.2004, 6 W 59/04 [Primagas] = Anlage K 18, Bf. 97 d.A.). Gegen die Rufausbeutung kann die Beklagte auch nicht einwenden, dass niemand die Klägerin kenne. Erstens hat deren Katalog eine Auflage von 300.000 Stück und zweitens ist die Klägerin seit 1982 im Versandhandel tätig.

Die Unlauterkeit eines solchen Vorgehens folgt daraus, dass man sich mit einem solchen Meta-Tag eine Rangstelle im Suchergebnis sichert, die man ohne den Meta-Tag nicht hätte.

Die Beklagte haftet auch für das Verhalten der 0 (…) GmbH.

Sie hat ihre Werbung an diese delegiert, wobei es nicht den geringsten Unterschied macht, ob noch die affilinet GmbH zwischengeschaltet ist oder nicht. Die Beklagte haftet daher auch für alle Meta-Tags, die die 0 (…) GmbH setzt, und zwar auch auf Webseiten, die nicht Teil des Partnerprogramms sind. Schließlich ist es im Interesse der – provisionsabhängigen – 0 (…) GmbH, möglichst viel "Traffic" bei der Beklagten zu erzeugen.

Denn die 0 (…) GmbH verdient im Rahmen des Partnerprogramms der Beklagten nur dann Geld, wenn Internet-Nutzer von einer Seite der 0049-net GmbH auf die Webseite der Beklagten gelangen und dort einkaufen.

Der Einwand der Beklagten, sie könne nicht sämtliche Meta-Tags ihrer zahlreichen Werbepartner kontrollieren, überzeugt die Kammer nicht.

Verboten wird der Beklagten – und ihren Werbepartnern – im Kern nur eins: Die Verwendung der Firmen/Marken von direkten, großen Wettbewerbern als Meta-Tags. Die Anzahl dieser Firmen/Marken ist aber überschaubar; sie können leicht in einer Liste aufgezählt und als Anhang zu den Verträgen mit den Werbepartnern genommen werden.

Die Beklagte kann und muss also vertraglich sicherstellen, dass die Namen der Wettbewerber nicht als Meta-Tags genutzt werden. Die Beklagte geriert sich zudem schon jetzt so, als kontrolliere sie ihre Werbepartner.

In ihrem Partnerprogramm weist sie darauf hin, dass die Partner die Markenrechte Dritter "einzuhalten" hätten. Dieser Hinweis bedarf einer Konkretisierung und Überwachung.

Ebensowenig hilft der Beklagten die – angebliche – Parallele zur (Nicht-)Haftung von Zeitungsverlagen für unlautere Anzeigen.

Anscheinend sieht sich die Beklagte als Zeitungsverlag, dem es nicht zumutbar sei, jede Werbung der 0 (…) GmbH zu überprüfen.

Das überzeugt schon vom Sachverhalt her nicht: Werbender ist hier die Beklagte, und sie bedient sich hierzu der 0 (…) GmbH.

Letztere handelt wie eine Werbeagentur – der man zudem völlig freie Hand lässt. Dass man aber als Werbender für die Ideen seiner Werbeagentur haftet, ist selbstverständlich.

Im Übrigen folgt die Störerhaftung der Beklagten auch daraus, dass sie ab Kenntnis vom Verstoß nicht alles Erforderliche tat, um ihn zu unterbinden. Die eMail gemäß Anlage B 3 (Bl. 135 d.A.) genügte dazu nicht.

Weder wird dort die Webseite genannt, auf der die Markenverletzung begangen wurde, noch werden Konsequenzen für künftige Verstöße angedroht. Die bloße "Rüge" und die "Aufforderung, zu bestätigen, dass die Markenverstöße abgestellt sind" dürfte nicht genügen, zumal es zu einer solchen Bestätigung auch gar nicht gekommen ist, jedenfalls ist dazu nichts vorgetragen.

Schließlich hilft der Beklagten auch ihr tu-quoque-Einwand nichts. Zum einen muss man eine Markenverletzung nicht schon deswegen dulden, weil man selbst ebenfalls eine begeht. Zum anderen sind die Begriffe "Rad" und "Discount" glatt beschreibend für einen Raddiscount.

Die Konstellation ist demnach mitnichten genau so wie bei Verwendung der Begriffe "Rose" und "Bike" für einen Fahrradhandel.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 26.9. und vom 5.10.2005 bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 – 3 ZPO.

Streitwert: 100.000 €

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