Kategorie: Verschiedenes

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Überprüfung Antragsbefugnis durch das Bundesverfassungsgericht

Entscheidend für das Vorliegen der Antragsbefugnis im Vergabeverfahren ist die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine Chancenbeeinträchtigung (auf den Zuschlag des antragstellenden Bieters) begründen zu können. An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB werden keine sehr hohen Anforderungen gestellt.

 

BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/03

Damit der Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen die Einhaltung der Verfahrensvorschriften vor Gericht nachprüfen lasssen kann, hat er das sogenannte Rechtsschutzbedürfnis nachzuweisen. Dazu muss er im Antrag an das Gericht darlegen, dass sich bei den gerügten Vergaberechtsverstößen die Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtern könnten.

In der letzten Zeit ist durch einige Vergabekammern und Gerichte dieses Merkmal immer mehr ausgeweitet worden. So mussten die Antragsteller nachweisen, dass sie bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätten. Verständlicherweise ist dies nur schwer möglich, da dazu Berechnungen und Kalkulationen erforderlich waren, welche nicht immer ohne Mitarbeit des Ausschreibenden durchgeführt werden konnten. Dadurch wurde die Beweislast umgekehrt, die Bieter konnten den drohenden Schaden (durch den Vergabeverstoß den Auftrag nicht zu erhalten) nur schwer nachweisen.

Nunmehr hat das Bundesverfassungsgericht eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben, in welchem dieses vom Bieter gefordert hatte im Einzelnen darzustellen, inwieweit sein ursprüngliches Angebot auch bei einem fehlerfreien Verfahren im Vergleich zu dem Angebot des Mitbieters ausreichende Chancen auf den Zuschlag gehabt hätte.

So ist es nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes ausreichend wenn geltend gemacht wird, dass durch unklare Ausschreibungsunterlagen ein Verstoß gegen die Chancengleichheit vorliege. Bei einer derartigen Rüge aber ist ein (drohender) Schadenseintritt im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ohne weiteres dargelegt. Es dürfe an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB keine sehr hohen Anforderungen gestellt werden.

Fazit: Diese Entscheidung stellt die Anforderungen an die Darlegung des Zusammenhanges zwischen Vergabeverstoß und drohendem Schadenseintritt im Antrag auf Nachprüfung der Vergabeentscheidung wieder vom Kopf auf die Füße. Die Gerichte sind in letzter Zeit von einem zu hohen Prüfungsmaßstab ausgegangen, die dadurch aufgestellte Hürde drohte zu Lasten der Bieter unüberwindlich zu werden.

Die vollständige Entscheidung finden Sie hier.

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Angabe aller Zuschlagskriterien

 

1. Die EG-Vergaberichtlinien (hier: Art. 26 Abs. 2 LKR; Art 36 Abs. 2 DKR) und die nationalen Vergabevorschriften, die Verdingungsordnungen (hier: § 9a VOL/A) verpflichten den öffentlichen Auftraggeber, für den Fall, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen soll, die Kriterien nach denen er das Angebot bemessen will, in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung anzugeben.

2. Die Auftraggeber müssen in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien angeben, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung (§ 9a VOL/A).

3. Eine Entscheidung nach § 25 Abs. 3 VOL/A kann nur auf Kriterien gestützt werden, die in der Bekanntmachung oder bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bekannt gemacht worden sind, denn ansonsten wären Bieter in einer mit dem Zweck der Regelung unvereinbaren Weise der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert.

 

VK Südbayern
Beschluss vom 16.04.2003
Az.: 12-03/03

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Weiterüberweisung einer fehlerhaften Gutschrift

Betrug durch Vorlage eines Überweisungsformulars

StGB §§ 263, 13

1. In der Einreichung eines Überweisungsauftrags liegt nicht zwingend die Erklärung, dass dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zusteht. Der Erklärungswert eines Überweisungsauftrags erschöpft sich – jedenfalls soweit keine besonderen Umstände hinzutreten – in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion.

2. Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die bislang in Rechtsprechung und Literatur vorgenommene Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann hierfür nämlich nicht die Art des zu Grunde liegenden Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Doch nicht nur die Fehlüberweisung, sondern auch die Fehlbuchung löst zunächst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus.

3. Eine Garantiepflicht zur Offenlegung der Fehlbuchung gegenüber der Bank trifft den Überweisenden in der Regel nicht. Dies ist nur bei vertraglich konkret vereinbarter Aufklärungspflicht zwischen Kontoinhaber und Bank der Fall. (Leitsätze der Redaktion)

BGH
Beschluss vom 08.11.2000
Az.: 5 StR 433/00 (LG Berlin)

Zum Sachverhalt:

Die F -GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, unterhält bei einer Zweigstelle der Deutschen Bank in Berlin ein Geschäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12.2.1999 im Wege einer Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12 369 796,57 DM. Der noch am selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter anderem die Angabe: "0001-12.2. Überweisung 12 369 796,57 +", weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung: "Wert 27.1" aufgeführt. Infolge des Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche Filialnummer – an Stelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von Berlin (700) – eingegeben, weshalb es bei ansonsten identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F -GmbH kam. Der Angeklagte, der nach der Feststellung des LG erkannte, dass es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom 16.2. bis 22.2.1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten, wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25.2.1999 fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F – GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18.5.1999 aufgelöst.

Das LG hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als selbstständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung liege, dass ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe. Es hat den Angeklagten wegen Betrugs in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision war erfolgreich und führte zur Aufhebung und Zurücküberweisung.

Aus den Gründen:

I. …

II. Soweit hier keine Vereinbarung bezügliche einer Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des Betrugs durch Unterlassen begründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gem. § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil kein Rechtsverhältnis i. S. des § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger, MDR 1975, 22).

Der Gesetzgeber der Schweiz hat – vor dem Hintergrund zum deutschen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) – diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlass genommen, mit Art. 141 StGB (Unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schweizerisches StGB, 2. Aufl., § 141 Rdnr. 1).

III. Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, dass im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F – GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, auf Grund derer der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war, verweist er die Sache an das LG zurück. Der neue Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären haben.

 

Die vollständige Entscheidung können Sie auf der Seite des Bundesgerichtshofs nachlesen. 

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Wiederholte Geschwindigkeitsüberschreitung auf einer Fahrt

Tatbegriff bei Geschwindigkeitsverstößen

StVO §§ 3, 18, 41 II Nr. 7 (Zeichen 274); OWiG § 84 I; StPO § 264

1. Zum Tatbegriff bei mehreren Geschwindigkeitsverstößen im Laufe einer Fahrt (hier: mit Pkw auf Bundesautobahn).

2. Der vom BayObLG in seiner Entscheidung vom 16.1.1997 (NZV 1997, 282) aufgestellte Grundsatz – betreffend Verkehrsverstöße durch den Fahrer eines Lkw bei Geschwindigkeitsmessung mittels Diagrammscheibe -, wonach bei mehreren Geschwindigkeitsverstößen im Verlauf einer Fahrt eine Tat im verkehrsrechtlichen Sinne so lange gegeben ist, bis das Fahrzeug nicht nur verkehrsbedingt zum Stillstand gekommen ist, ist wegen der grundlegend anderen Regelungssituation nicht ohne weiteres auf Fahrten mit Pkw zu übertragen.

3. Ob eine Fahrt mit einem Pkw auf der Bundesautobahn nach der "natürlichen Anschauung des Lebens" einen einheitlichen Verkehrsvorgang darstellt, ist Tatfrage. Jedenfalls dann, wenn die Geschwindigkeitsverstöße in einem zeitlichen Abstand von ca. 75 Minuten sowie in einer Entfernung von ca. 130 km begangen werden und ein verbindenes subjektives Element nicht vorliegt, sind mehrere Taten im verfahrensrechltichen Sinne gegeben.

OLG Jena
Beschluss vom 12.07.1999
Az.: 1 Ss 71/99

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Zuschlagsverbot während des Nachprüfungsverfahrens

1. Wird gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde erhoben, so endet das Zuschlagsverbot erst mit Ablauf der weiteren 14-Tage-Frist des § 118 Abs. 1 GWB, soweit die Frist nicht durch Entscheidung des Beschwerdegerichts noch einmal verlängert wird. Das Zuschlagsverbot besteht unabhängig davon, ob die Vergabestelle bereits Kenntnis von der sofortigen Beschwerde hat.

2. Der Senat schließt sich nicht der Auffassung des OLG Naumburg an, wonach ein Zuschlag, der nach Ablauf der Frist des § 115 Abs. 1 GWB erteilt wird, wirksam ist, wenn der Beschwerdeführer seiner Pflicht nach § 117 Abs. 4 GWB nicht nachkommt und die Vergabestelle auch nicht in anderer Weise Kenntnis von der Einlegung der sofortigen Beschwerde erlangt hat. Der Senat wird deshalb gem. § 124 Abs. 2 GWB die Sache dem BGH vorlegen.

 

OLG Frankfurt
Beschluss vom 20.02.2003
Az.: 11 Verg 1/02

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Entbehrlichkeit einer separaten Rüge

Eine separate und nochmalige Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist entbehrlich, wenn der Auftraggeber seine Auswahlentscheidung über den im Vorinformationsschreiben schon genannten Grund hinaus auf weitere, neue Gesichtspunkte stützt, der Antragsteller bei nochmaliger Rüge dieser nachgeschobenen Begründungen aber befürchten müsste, dass die vierzehntägige Schutzfrist des § 13 VgV ohne sofortige Einschaltung der Vergabekammer abzulaufen droht.

VK Sachsen
Beschluß vom 09.05.2003

 

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Ausschluss von Angeboten mit abgepreisten Leistungen

Das "Abpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 Euro und das "Aufpreisen" der Einheitspreise anderer Positionen widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz der Zweifelsfreiheit der Eintragung. Solche Angebote sind daher grundsätzlich nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Beschluß vom 18. Mai 2004 eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 26. November 2003 bestätigt. Dieses hatte festgestellt, dass Angebote, welche die vorgesehenen Preise nicht mit dem Betrag angeben, der für die betreffende Leistung beansprucht werde, von der Wertung auszuschließen sind.

Diese Entscheidung bezog sich auf einen Fall, in dem die einzelnen Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten wurden, weil die Aufwendungen für die betreffende Leistungsposition bei anderen Kostenpositionen eingestellt worden sind.

Der BGH stellt weiter fest, dass ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A benennt, sondern die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots "versteckt".

Daran ändert auch der Einwand nichts, dass es sich um eine sogenannte "Mischkalkulation" handele und lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger Kalkulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vorgenommen werde.

 Die vollständige Entscheidung finden Sie hier.

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Kostenfestsetzung im Vergabeprüfverfahren

Leitsätze:

1. Der Kostenfestsetzungsbescheid der Vergabekammer ist als selbstständiger Verwaltungsakt selbstständig anfechtbar.

2. Die fehlende dritte Unterschrift unter einem Kostenfestsetzungsbescheid kann nachgeholt werden.

3. Auftragssumme nach § 12 a Abs. 2 GKG ist regelmäßig der Bruttobetrag des Angebots, das der Antragsteller des Vergabenachprüfungsverfahren abgegeben hat.

OLG Dresden
Beschluss vom 05.04.2001
Az.: WVerg 8/00

 

Auszug aus den Gründen:

Die Beschwerdeführerin ist in einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterlegen; nach dem bestandskräftigen Beschluss der Vergabekammer vom 03.07.2000 hat sie die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (einschließlich der Kosten des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, dessen Hinzuziehung die Vergabekammer als notwendig angesehen hat) zu tragen. Mit dem nunmehr angegriffenen Kostenfestsetzungsbescheid hat die Vergabekammer die von der Beschwerdeführerin zu erstattenden Kosten mit DM 3.995,00 berechnet. Die Beschwerdeführerin hält den Beschluss schon deshalb für unwirksam, weil er (ursprünglich) nur von zwei Mitgliedern der Vergabekammer unterzeichnet war, während die Unterschrift der hauptamtlichen Beisitzerin der Kammer fehlte. In der Sache rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabekammer sei bei ihrer Berechnung von einem zu hohen Gegenstandswert des Nachprüfungsverfahrens ausgegangen; überdies seien Reisekosten des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zu Unrecht als erstattungsfähig einbezogen worden.

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Zuschlag auf wirtschaftlichstes Angebot nach Sachverständigen-Gutachten

Wirtschaftlich günstigstes Angebot bei niedrigsten Endkosten

Richtlinie 71/305 EWG Art. 29 I, II

EuGH
Urteil vom 18.10.2001
Rs. C-19/00 ( SIAC Construction Ltd ./. County Council of the Country of Mayo)

Leitsatz:

Art. 29 I und II Richtlinie 71/305 EWG des Rates vom 26.07.1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der durch die Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18.07.1989 geänderten Fassung erlaubt es einem öffentlichen Auftrageber, der sich dafür entschieden hat, den Zuschlag für einen Auftrag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, den Auftrag dem Bieter zu erteilen, der das Angebot abgegeben hat, dessen Endkosten nach dem Gutachten eines Sachverständigen vermutlich die niedrigsten sind, sofern die Gleichbehandlung der Bieter gewahrt ist, was voraussetzt, dass die Transparenz und die Objektivität des Verfahrens gewährleistet sind, und insbesondere, dass dieses Zuschlagskriterium in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen klar benannt ist und das Sachverständigengutachten in allen wesentlichen Punkten auf objektive Faktoren gestützt ist, die in der fachlichen Praxis als für die vorgenommene Beurteilung maßgeblich und geeignet betrachtet werden.