Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass jede Klausel der VOB/B der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz a. F. bzw. §§ 305 ff. BGB unterliegt.
Die VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. des AGB-Gesetzes bzw. nunmehr der §§ 305 ff. BGB. Jedoch ist die VOB/B nach § 23 AGBG a. F. privilegiert, d. h. unterfällt prinzipiell nicht der Inhaltskontrolle. Nach der früheren Rechtsmeinung des BGH soll nur eine Abweichung von der VOB/B ?als Ganzes? die Inhaltskontrolle nach dem AGBG eröffnen, wenn gewichtige oder erhebliche Eingriffe in die VOB/B vorliegen. In der Praxis ist oft kaum abzuschätzen, wann ein Eingriff von erheblichem oder geringem Gewicht vorliegt. Die Rechtssprechung gibt der BGH auf und sieht jeden Eingriff in die VOB/B ?als Ganzes? als schädlich an, mit der Folge, dass jede Klausel der VOB/B dazu führt, dass sie den Maßstäben der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG genügen muss. Demnach führen auch geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B zur Inhaltskontrolle.
Im Fall des BGH ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers § 13 Nr. 7 1, II VOB/B abgeändert worden. Nach der Klausel des Auftraggebers schuldet der Auftragnehmer Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels und unabhängig von den einschränkenden Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 II VOB/B . Obwohl damit die Klausel dem gesetzlichen Werkvertragsrecht entspricht, weicht sie dennoch von der VOB/B ab, so dass alle Klauseln der VOB/B einer Inhaltskontrolle zu unterziehen sind. Die Schlusszahlungseinrede nach § 16 Nr. 3 II VOB/B benachteiligt aber den Auftragnehmer unangemessen und verstößt somit gegen § 9 AGBG a. F. Der Auftraggeber kann sich daher nicht auf diese? für ihn günstige? Bestimmung der VOB/B berufen.
Praxishinweis: Mit dem Urteil werden weitgehend Rechtsunsicherheiten vermieden. Ungeklärt ist jedoch, ob auch geringfügige Abweichungen von der VOB/B solche sind, die die VOB/B selbst zulässt, da sie auf mögliche vorrangige vertragliche Regelungen verweist, wie z. B. in § 13 Nr. 4 VOB/B; letzteres ist zu bejahen, da auch hiermit das Gesamtgefüge der VOB/B gestört wird. Hingegen sind Vereinbarungen unschädlich, die die Normen der VOB/B voraussetzen, wie z. B. die Vereinbarungen einer Vertragsstrafe für die Anwendung des § 11 VOB/B oder die Vereinbarung der Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungssicherheit für die Anwendung des § 17 VOB/B. Der BGH weist aber darauf hin, dass diese Entscheidung nur für das alte Recht, als für das AGB-Gesetz und für Schulverhältnisse vor dem 01.01.2002 gilt. Ob dem unter Geltung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetztes gefolgt wird, ist noch offen. Möglicherweise, will sich der BGH die Überlegung offen halten, ob er diese Privilegierung nur noch für die in § 308 Nr. 5 BGB und § 309 Nr. 8b ff. BGB genannten VOB/B-Bestimmungen anwendet und daher auch ohne Abweichung von der VOB/B die anderen Klauseln der VOB/B der Inhaltskontrolle unterwirft.
BGH, Urteil vom 22.01.2004, Az.: VII ZR 419/02 = NZBau 2004, Heft 5[/]
