Ausschreibung bestimmter Produkte nur ausnahmsweise zulässig

VK Hessen, Beschluss vom 11.12.2006 – 69d-VK-60/2006

1. Eine Ausschreibung bestimmter Produkte ist nur ausnahmsweise zulässig.

2. Eine Ausschreibung eines bestimmten Produkts als Substitut für allgemeine Beschreibungen darf nicht ohne den Zusatz „oder gleichwertiger Art“ erfolgen.

3. Die Begründung für die Ausschreibung eines bestimmten Produktes muss in der Vergabeakte dokumentiert werden.

 

Volltext: 

 

2. VERGABEKAMMER des Landes Hessen

bei dem Regierungspräsidium Darmstadt

Beschluss

69 d VK – 60/2006

11.12.2006

 

VOB/A § 9 Nr. 5, § 30
1. Eine Ausschreibung bestimmter Produkte ist nur ausnahmsweise zulässig.
2. Eine Ausschreibung eines bestimmten Produkts als Substitut für allgemeine Beschreibungen darf nicht ohne den Zusatz „oder gleichwertiger Art“ erfolgen.
3. Die Begründung für die Ausschreibung eines bestimmten Produktes muss in der Vergabeakte dokumentiert werden.
VK Hessen, Beschluss vom 11.12.2006 – 69d-VK-60/2006

In dem Nachprüfungsverfahren

Wegen Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A, Erweiterung der #####

hat die 2. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt nach mündlicher Verhandlung am 28.11.2006 durch die Vorsitzende ##### den hauptamtlichen Beisitzer ##### sowie den ehrenamtlichen Beisitzer ##### am 11.12.2006 beschlossen:

I. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die am 12.07.2006 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften (2006-138940-DE) veröffentlichte Ausschreibung über den Einbau von Holzinnentüren im Neubau des Verwaltungsgebäudes aufzuheben und die Bauleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu auszuschreiben.

II. Im Übrigen wird das Nachprüfungsverfahren eingestellt.

III. Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr von ##### € festgesetzt, hiervon tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner jeweils ##### €.

IV. Von den der Antragstellerin und dem Antragsgegner außerhalb des Verfahrens entstandenen Kosten trägt die Antragstellerin 1/3, der Antragsgegner trägt 2/3; im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Kosten selbst.

V. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Sachverhalt

Der Antragsgegner veröffentlichte am 14.07.2006 die Ausschreibungen für 12 Gewerke für den Neubau eines Verwaltungsgebäudes beim Kreishaus in Darmstadt, darunter u.a. die Fassadenarbeiten, Metall- und Holztüren.

Das Leistungsverzeichnis für die Ausschreibung der Holzinnentüren enthielt für mehrere Positionen die Angabe bestimmter Fabrikate und Typbezeichnungen, so u.a. für

– Türdrückergarnituren: (Positionen 02.01.0010, 02.02.0007, 02.02.0008, 02.03.0005; insgesamt 312 St.) Fabrikat "FSB Typ 1005, Objektbeschlag 7205 13 bzw. 7205.15 und 7605 13";

– Türpuffer: (Positionen 02.01.0011 bis 2.01.0013, 02.02.0013; insgesamt 195 St.) "Erzeugnis KWS Türpuffer 2008.82 bzw. 2573.82 und 2001.82 und 2008.82";

– Drückergarnitur, halb: (Position 02.02.0009; 15 St.): "Fabrikat F513 Typ 1005, Objektbeschlag 7205.13";

– Griffstange: (Position 02.02.0010; 6 St.): "Fabrikat FSB 667a38";

– Obentürschließer: (Positionen 02.02.0011 und 02.03.0006; insgesamt 44 St.). "Fabrikat DORMA TS 91 RF bzw. DORMA TS 93 N";

– Drehflügelantrieb (Position 02.02.0012) "Fabrikat DORMA CD 80".

In der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten war unter Zif. 5. 2 die Abgabe von Nebenangeboten nicht zugelassen. Als Zuschlagskriterien waren in Zif. 5.3 das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf den Preis, die Qualität (Referenz), die technische Leistungsfähigkeit sowie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit genannt, wobei die Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung benannt seien.

Auf Anforderung der Antragstellerin vom 25.07.2006 wurden ihr Anfang August die Ausschreibungsunterlagen übersandt. Mit Schreiben an das mit der Planung beauftragte Architekturbüro vom 08.08.2006 rügte die Antragstellerin die Vorgabe bestimmter Produkte im Leistungsverzeichnis ohne den Zusatz "oder gleichwertiger Art" hinsichtlich der Drückergarnituren, der Türpuffer und der Obentürschließer. Es würden keine gleichwertigen Produkte zugelassen, obwohl diese Produkte mit geringfügigen Abweichungen in der Technik und in den Maßen gleichwertig oder besser durch andere Hersteller lieferbar seien.

Das Planungsbüro antwortete hierauf mit Schreiben vom 10.08.2006, die Ausschreibung sei " VOB konform". Die gemachten Vorgaben dienten der " Vermeidung von Schnittstellenproblematiken zu anderen Gewerken (Elt., Fassaden, Metalltüren) und dem Bestand sowie der Vereinfachung von Wartungsverträgen. Bei dem Projekt handelt es sich um eine Erweiterung (technisch und funktional) der bestehenden Kreisverwaltung)".

Weitere, per Telefax an das Planungsbüro gerichtete Nachfragen der Antragstellerin vom 10.08.2006 und vom 11.08.2006 bezogen sich auf die gewünschte -Unterkonstruktion der Türzargen und die ausgeschriebene Farbwahl und wurden jeweils mit Schreiben des Planungsbüros vom selben Tag beantwortet. in den Akten befinden sich keine Hinweise darauf, dass diese Antworten und Erläuterungen auch anderen Bietern zugänglich gemacht wurden.

Die Antragstellerin übersandte am 16.08.2006 ein Angebot zu einem Gesamtnettopreis von ##### €. In dem Anschreiben wies sie ausdrücklich auf die zuvor erhobenen Rügen hin. Daneben gab sie drei Nebenangebote mit Änderungen bezüglich der Türdrücker, der Türpuffer und der Griffstangen ab.

Neben der Antragstellerin beteiligten sich noch die Beigeladene und sechs weitere Bieter mit Angeboten an der Ausschreibung. Die Submission fand am 22.08.2006 statt.

Mit Schreiben vom 18.10.2006 teilte das vom Antragsgegner beauftragte Architekturbüro der Antragstellerin mit, ihr Angebot habe aus wirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt werden können. Die Antragstellerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 19.10.2006, auf telefonische Nachfrage habe sie erfahren, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle, und legte unter Bezugnahme auf die erhobenen Rügen "Einspruch" ein. Sie setzte dem Antragsgegner eine Frist für eine entsprechende Stellungnahme bis zum 23.10.2006.

Nachdem seitens des Antragsgegners keine Reaktion erfolgte, stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 31.10.2006 bei der Vergabekammer den vorliegenden Nachprüfungsantrag.

Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen das Vorbringen der Rügeschreiben und führt weiter aus, die Vorgabe bestimmter Fabrikate durch den Antragsgegner verstoße gegen § 9 Nr. 5 VOB/A. Der Antragsgegner habe gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung noch zusätzlich dadurch verstoßen, dass er bestimmte Bezeichnungen (Leitfabrikate) ohne den zwingenden Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet habe. Die von der Antragstellerin in ihren Nebenangeboten angebotenen Fabrikate seien gleichwertig zu den von dem Antragsgegner vorgegebenen. Schließlich stelle es einen Wettbewerbsnachteil gegenüber der Antragstellerin dar, dass nur sie detaillierte Angaben über die Unterkonstruktion der Zargen erhalten habe. Das Gleiche gelte für die Vorgabe, die teureren Metallic- Töne zu verwenden. Vermutlich habe nur die Antragstellerin hinsichtlich der werkseitigen Pulverbeschichtung mit den teureren Farbtönen kalkuliert, wodurch wiederum ein Wettbewerbsnachteil entstanden sei.

Nach Übermittlung von Teilen der Vergabeakte durch die Vergabekammer ergänzte die Antragstellerin ihren Vortrag dahin, der Antragsgegner habe die Gründe für eine produktbezogene Ausschreibung nicht im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert. Gestalterische Gründe seien offensichtlich vorgeschoben. Das Angebot der Beigeladenen sei wegen Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen auszuschließen. Schließlich habe der Antragsgegner offensichtlich auch nur den Preis als Wertungskriterium herangezogen, obwohl nach der Ausschreibung vier Kriterien wertungsrelevant sein sollten.

Die Antragstellerin beantragte schriftsätzlich u.a.:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;

2. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen;

3. Der Antragsgegner wird angewiesen, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen;

4. Hilfsweise: Das Ausschreibungsverfahren wird aufgehoben und die verfahrensgegenständlichen Bauleistungen werden neu ausgeschrieben.

Der Antragsgegner beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Er nahm mit Schreiben vom 09.11.2006 zu dem Antrag Stellung und führte aus, die Fabrikatvorgaben seien zwingend erforderlich, da bei dem Neubau des Verwaltungsgebäudes Türbeschläge bei Holztüren, Stahltüren und in der Fassade (Fenster und Fenstertüren) vorkämen. Sowohl aus gestalterischen Gründen als auch aus Gründen der Vereinfachung von späteren Wartungen, Reparaturen, der Vorhaltung von Verschlussteilen usw. sei eine Produktlinie zwingend notwendig. In einem Flur bzw. einem Raum würden Holztüren, Brandschutztüren aus Stahl und mit Griffen und Beschlägen ausgestattete Elemente der Fassade aufeinander treffen. Es sei daher der Wunsch des Bauherrn bzw. die gestalterische Freiheit des in seinem Auftrag planenden Architekten, ein einheitliches Design einzubauen. Es liege daher ein zwingender Grund vor, in den drei genannten Ausschreibungen Fabrikatvorgaben zur Grundlage einer Wertung der Angebote zu machen.

Die ausgeschriebene Zarge sei eindeutig beschrieben worden. Auf Nachfrage der Antragstellerin sei ihr beispielhaft ein Zargendetail eines Herstellers zugesandt worden, dieses gebe es exakt auch bei anderen Herstellern. Hinsichtlich der Farbtöne seien solche nach NCS (Natural Collour System) und RAL einschließlich der Metallic- Töne RAL 9006 und 9007 ausgeschrieben worden, die Bestandteil der RAL-Karte seien.

Am 28.11.2006 fand die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer mit ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage statt. Auf Bitte der Kammer hatten die Antragstellerin und der Antragsgegner Muster der ausgeschriebenen bzw. im Nebenangebot angebotenen Türdrücker mitgebracht; diese waren Gegenstand der Erörterung.

Die Antragstellerin nahm die Anträge Zif. 1 bis 3 des Nachprüfungsantrages zurück und beantragte, den Antragsgegner zur Aufhebung und Neuausschreibung der streitgegenständlichen Bauleistungen zu verpflichten. Die Beigeladene stellte keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten das Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte der Kammer sowie auf die Vergabeakte verwiesen.

Gründe:

Der Antrag, den Antragsgegner zur Aufhebung der Ausschreibung der Holzinnentüren für die Erweiterung der ##### und zur erneuten Ausschreibung zu verpflichten, ist zulässig und begründet. Hinsichtlich der übrigen zunächst gestellten Anträge ist das Verfahren nach deren Rücknahme einzustellen und über die Kosten zu entscheiden.

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer sowie die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen eines Nachprüfungsantrags (§§ 100 Abs. 1, 107, 108 GWB) sind gegeben. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB), denn sie hat ein Interesse am Auftrag, wie sie durch die Abgabe eines Angebots deutlich gemacht hat. Sie macht eine Verletzung von Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend, indem sie vorträgt, die Ausschreibung verstoße gegen § 9 Nr. 5 VOB/A. Ihr Sachvortrag lässt damit eine Rechtsverletzung zu Lasten ihrer Zuschlagschancen und damit einen wirtschaftlichen Schaden zumindest als möglich erscheinen. Sie ist auch ihrer Pflicht zur unverzüglichen Rüge mit ihren Schreiben vom 08.08.2006, 10.08.2006 und 19.10.2006 nachgekommen.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren leidet an schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen, die die Rechte der Antragstellerin verletzen, und ist daher aufzuheben.

I. Der Antragsgegner hat mit der Ausschreibung "Holzinnentüren" gegen § 9 Nr. 5 VOB/A verstoßen.

1. Nach Abs. 1 der Vorschrift dürfen bestimmte Erzeugnisse, wie hier, für Türdrücker, Türpuffer etc., nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Ausschlaggebendes Merkmal hierfür sind die jeweils maßgeblichen technischen und gestalterischen Anforderungen, z. B. sind bei Sanierungen, Um- und Erweiterungsbauten bestimmte gestalterische Anforderungen hinsichtlich eines einheitlichen Erscheinungsbildes oder dergl. denkbar (vgl. Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, § 9 VOB/A Rdnr. 81 ff.; VK Hessen, Beschl. vom 05.10.2005; 69d VK 69/2005).

a) Derartige gestalterische Gesichtspunkte sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Zwar hatte das mit der Planung des Neubaus beauftragte Architekturbüro der Antragstellerin auf ihre Rüge mit Schreiben vom 10.08.2006 mitgeteilt, bei dem Projekt handele es sich um eine Erweiterung (technisch und funktional) der bestehenden Kreisverwaltung. Da der Neubau jedoch, wie den Plänen zu entnehmen ist, einen eigenständigen und vom Bestandsgebäude deutlich entfernt liegenden Baukörper bilden wird, sprechen diese Gesichtspunkte nicht für besondere gestalterische Anforderungen an Türdrückergarnituren und andere Teile.

b) Auch die einheitliche Gestaltung der Beschläge an Holztüren, Feuerschutztüren und Fenstern und Türfenstern der Metallfassade machen die Vorgabe eines bestimmten Fabrikats vorliegend nicht erforderlich. Zwar steht dem Auftraggeber hier ein Beurteilungsspielraum zu, in den die Vergabekammer nicht ohne weiteres eingreifen darf. Vorliegend hat der Antragsgegner eine solche Beurteilung in Hinblick auf die Gestaltung aber offensichtlich nicht vorgenommen. Zudem haben der Antragsgegner und das von ihm beauftragte Architekturbüro in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, die von der Antragstellerin angebotenen und die ausgeschriebenen Beschläge seien gestalterisch durchaus kompatibel. Der optische Gesamteindruck werde auch bei gleichzeitiger Verwendung der ausgeschriebenen und der von der Antragstellerin angebotenen Produktlinien nicht gestört.

c) Auch andere technische oder wirtschaftliche Gründe für die Ausschreibung nur eines bestimmten Produktes sind vorliegend nicht gegeben. Die ebenfalls in dem Schreiben vom 10.08.2006 genannten Ziele der "Vereinfachung von Wartungsverträgen" betreffen zwar durchaus berechtigte Interessen des Auftraggebers. Auch diese Kriterien reichen jedoch nicht als Rechtfertigung für die ausnahmsweise Zulassung eines bestimmten Erzeugnisses aus: Die Vergabestelle hat diesbezüglich die Möglichkeit, die eingehenden Angebote (bei Aufnahme entsprechender Wertungskriterien in den Ausschreibungsbedingungen) auch nach der Wartungsfreundlichkeit, der Erforderlichkeit von Schulungen der Hausmeister etc. zu bewerten. Entsprechende Zuschlagskriterien sind beispielsweise Folgekosten, Bedienungsfreundlichkeit, etc..

2. 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A sieht darüber hinaus vor, dass Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwendet werden dürfen, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Sinn dieser Vorschrift ist es, den Wettbewerb sicherzustellen. Es soll vermieden werden, dass die Vergabestelle von sich aus Erzeugnisse oder Verfahren bestimmter Hersteller bevorzugt. Vielmehr ist es Sache der Bieter, aufgrund ihrer Sach- und Fachkunde die für die Ausführung der Leistung notwendigen Erzeugnisse oder Verfahren auszuwählen. Eine Ausschreibung für bestimmte Produkte hat, wie sich aus dem Wortlaut "dürfen nur dann" ergibt, die Ausnahme zu sein. Es kann vorliegend offen bleiben, ob die ausgeschriebenen Leistungen hinreichend genau beschreibbar sind oder waren. Denn jedenfalls durfte der Antragsgegner ein bestimmtes Fabrikat als Substitut für allgemeine Beschreibungen der Beschläge etc. nicht ohne den Zusatz "oder gleichwertiger Art" verwenden. Die Bieter hatten also entgegen der Vorschrift des § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A nicht die Möglichkeit, Produkte anzubieten, die hinsichtlich Material, Aussehen, Ausmaßen etc. den ausgeschriebenen Produkten gleichwertig sind. Hierdurch wurden sie in ihren Rechten auf Durchführung eines transparenten und wettbewerbsorientierten Verfahrens und auf Gleichbehandlung der Bieter gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB verletzt.

II. Daneben genügen die in der Vergabeakte enthaltenen Aufzeichnungen des Planungsbüros, der Schriftverkehr zwischen den Parteien und die Beschlussvorlage mit Begründung an den Kreisausschuss nicht den Anforderungen an einen Vergabevermerk. Nach § 30 Nr. 1 VOB/A muss dieser Vermerk die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthalten. Nach der hierzu entwickelten Rechtsprechung (vgl. z.B. OLG Jena – Vergabesenat – Beschluss vom 26.06.2006 -"Anna- Amalia- Bibliothek"; 9 Verg 2/06; Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 22.03.2006; VgK-05/2006) wird diesen Anforderungen nur ein hinsichtlich Planung, Vorbereitung, Entscheidungsphasen und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens fortlaufend und chronologisch geführter Vergabevermerk gerecht. Hierzu gehören insbesondere auch Unterlagen, die die Prüfungs- und Willensbildungsprozesse der zuständigen Organe der Vergabestelle dokumentieren.

Im Falle der hier streitigen Ausschreibung muss eine solche Dokumentation insbesondere die zur Ausschöpfung des in § 9 Nr. 5 VOB/A erforderlichen Entscheidungen, also auch Begründungen für die beanstandete produktbezogene Ausschreibung, die Auswahl der einzelnen Produkte, die Nichtzulassung von Nebenangeboten und das angestrebte Zusammenwirken mit den anderen ausgeschriebenen Gewerken enthalten. Darüber hinaus ist auch die Wertung der einzelnen Angebote anhand der in der Bekanntmachung genannten Wertungskriterien unerlässlicher Bestandteil eines Vergabevermerks.

Im vorliegenden Fall besteht der "Vergabevermerk" jedoch lediglich aus der Verdingungsverhandlung, dem Preisspiegel, dem Vergabevorschlag des Architekturbüros und der Beschlussvorlage an den Kreisausschuss. Abgesehen von der für die Produktauswahl fehlenden Begründung ist auch in keiner Weise dokumentiert, ob und in welcher Weise und gegebenenfalls mit welchem Ergebnis die übrigen bekannt gemachten Zuschlagskriterien (Qualität/Referenz, technische Leistungsfähigkeit, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) bei der Angebotswertung berücksichtigt wurden. Sowohl die dargestellte mangelhafte Dokumentation als auch die möglicherweise entgegen den genannten Kriterien erfolgte Wertung der Angebote bedeutet einen weiteren schwerwiegenden Verstoß gegen die auch die anderen Bieter schützenden Gebote der Transparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) im Vergaberecht (VK Saarland, Beschl. vom 23.01.2006; 1 VK 06/2005).

III. Als Maßnahme zur Behebung der dargestellten Mängel – unzulässige fabrikatsbezogene Ausschreibung und fehlerhafte Dokumentation des Verfahrens – kommt im Nachprüfungsverfahren gem. § 114 Abs. 1 GWB lediglich die Verpflichtung der Vergabestelle zur Aufhebung der Ausschreibung in Betracht (vgl. VK Sachsen; Beschluss vom 07.02.2003; 1/SVK/007-03; VK Berlin, Beschluss vom 15.02.2006; B 1 – 63/05).

Die Vergabestelle ist gehalten, bei der erforderlich Neuausschreibung der Holzinnentüren die Verpflichtung zur produktneutralen Leistungsbeschreibung nach § 9 Nr. 5 VOB/ A und zur Dokumentation des Vergabeverfahrens und der Wertungsentscheidung zu beachten. Als zusätzliche Wertungskriterien können auch Gesichtspunkte der Gestaltung und, wie bereits erwähnt, der Wartung der einzelnen Bauteile als Zuschlagskriterien benannt werden. Dies muss jedoch im Einzelfall auch in der tatsächlichen und zu dokumentierenden Wertung den entsprechenden Niederschlag finden. In Hinblick auf die zurückgenommenen Anträge war das Verfahren einzustellen und lediglich über die Kosten zu entscheiden.

C.

Die Kostenentscheidung wird wie folgt begründet:

I. Gemäß § 128 Abs.1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Die Festsetzung der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens, §128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Im vorliegenden Verfahren ist hinsichtlich der Streitwertberechnung zu berücksichtigen, dass zunächst drei Hauptanträge und ein Hilfsantrag gestellt worden waren. Für jeden dieser Anträge ist entsprechend dem Angebot der Antragstellerin von einem Streitwert von ##### € auszugehen. Hinsichtlich der unter Zif. 1 (Feststellung der Rechtsverletzung) und Zif. 3 (Verpflichtung zur Zuschlagserteilung an die Antragstellerin) sind die Streitwerte gem. § 5 ZPO zusammenzurechnen. Dagegen löst der der unter Zif. 2 gestellte Antrag (Verbot der Zuschlagserteilung an die Beigeladene) keinen eigenen Streitwert aus, da dieses Verbot bereits Folge der Zustellung des Nachprüfungsantrages an den Antragsgegner ist (§ 115 Ab.1 GWB). Der Streitwert für die ursprünglichen Hauptanträge beträgt also insgesamt ##### €. Die zunächst hilfsweise beantragte Aufhebung der Ausschreibung ist entsprechend dem Angebotspreis ebenfalls mit ##### € zu bewerten, jedoch gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht gesondert zu berechnen. Unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle ist für den Streitwert von ##### eine Gebühr von ##### € anzusetzen.

II. Hinsichtlich des auf die auf die Rücknahme der Anträge entfallenden Gebührenanteils ist die Antragstellerin kostenpflichtig, weil sie durch Stellung des Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt hat, § 128 Abs.1 S. 2 GWB in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG. Dieser Anteil beträgt 2/3 (##### €/ ##### €) der Gebühr, also #####. Wegen der Rücknahme des Antrages ist diese Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB auf die Hälfte, also auf ##### € zu ermäßigen. Dagegen findet eine Erstattung von notwendigen Aufwendungen anderer Verfahrensbeteiligter (die im vorliegenden Verfahren auch nicht beantragt wurde) nicht statt, weil das Verfahren in Bezug auf die Anträge Zif. 1 bis 3 nicht durch eine Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag sondern durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrages und die Einstellung des Verfahrens geendet hat (BGH, Beschluss vom 25.10.2005 – X ZB 22/05). Den auf den Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung in Höhe von 1/3 entfallenden Gebührenanteil in Höhe von ; ##### € hat der Antragsgegner als unterlegne Partei zu zahlen, § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB.

III. Der Antragsgegner hat, entsprechend den genannten Anteilen zwischen den zurückgenommenen Anträgen und dem erfolgreichem Antrag, die außerhalb des Verfahrens entstandenen Kosten der Antragstellerin zu 1/3 zu tragen (§ 128 Abs. 4 GWB).

IV. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war angesichts der rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 80 HVwVfG).

Genaue Abgrenzung hinsichtlich des Bauleistungsanteils von Verträgen über Wartung und Instandsetzung

 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006 – Verg 35/06

1. Verträge über die Wartung und Instandsetzung sind hinsichtlich des Bauleistungsanteils genau abzugrenzen.

2. Allein die Tatsache, dass der Instandsetzungsanteil ca. 25 % beträgt, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die VOB/A Anwendung findet.

3. Wenn der Auftrag neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, findet die VOL/A Anwendung.

 

 

Entscheidung im Volltext:

Fundstellen: IBR 2007, 44; IBR 2007, 45
 

18.10.2006

Oberlandesgericht Düsseldorf

Beschluss

Verg 35/06

GWB § 99 Abs. 1, 4, 6 Satz 2, § 107 Abs. 3 Satz 1, 2; VgV § 2 Nr. 2, 4, 5; VOL/A § 1a Nr. 2 Abs. 1, § 7a Nr. 2 Abs. 3, § 17 Nr. 1 Abs. 2

1. Verträge über die Wartung und Instandsetzung sind hinsichtlich des Bauleistungsanteils genau abzugrenzen.
2. Allein die Tatsache, dass der Instandsetzungsanteil ca. 25% beträgt, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die VOB/A Anwendung findet.
3. Wenn der Auftrag neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, findet die VOL/A Anwendung.
4. Die falsche Vergabeart unterliegt überhaupt nur dann der Rügeobliegenheit, wenn sie aus der Vergabebekanntmachung erkannt werden konnte.
5. Die Kenntnis der falschen Vergabeart setzt erst mit Hinzuziehung juristischen Sachverstandes ein.
6. Die geforderten Eignungsnachweise sind in der Vergabebekanntmachung anzugeben.
7. Die Forderung eines bereits länger als zwei Jahre gültigen QM-Zertifikates ist unzulässig.
8. Der Ausschluss eines Angebots, trotz eines individuell gesetzten Vertrauenstatbestandes, ist nicht vergaberechtskonform.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006 – Verg 35/06

Gründe:

I. Als Unternehmen der B…, dem das Gebäudemanagement obliegt, schrieb die Antragsgegnerin im Februar 2006 die Wartung von gefahrenmelde-, informations- und sicherheitstechnischen Anlagen (Brandmeldeanlagen, elektroakustische Anlagen, Einbruchmeldeanlagen, Videoüberwachungsanlagen, Rauch-Wärme-Abzugsanlagen sowie Brand- und Rauschutztüren) in zum Geschäftsbereich der B… gehörenden Gebäuden im Wege einer nationalen Bekanntmachung öffentlich aus. Es sollten bei zehn Losen "Rahmenwartungsverträge" über Wartung und Instandhaltung geschlossen werden. Die Antragsgegnerin legte dem Vergabeverfahren die VOB/A zugrunde. Die Vergabebekanntmachung enthielt u.a. den Hinweis:

Angaben zu Maßnahmen der Qualitätssicherung müssen auf Anforderung erfolgen.

In den Verdingungsunterlagen forderte die Antragsgegnerin in Bezug auf eine Qualitätsmanagementsicherung mit dem Angebot die Vorlage eines

gültigen und seit mehr als zwei Kalenderjahren bestehenden QMS-Zertifikats nach DIN ISO 9001/DIN ISO 9002:1994 bzw. aktueller DIN EN ISO 9001:2000 einer anerkannten Zertifizierungsstelle.

Die Antragstellerin reichte mit ihrem Angebot Zertifikate über ein Qualitätsmanagement (QM-Zertifikate) ein, die – bezogen auf den Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung und bei Ablauf der Frist für die Angebotsabgabe – noch nicht zwei Jahre gültig waren.

Die Submission ergab, dass wegen Unvollständigkeit sowie Fehlens geforderter Eignungsnachweise keines der 13 eingegangenen Angebote wertbar war. Aufgrund dessen hob die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren auf und führte – ohne erneute Vergabebekanntmachung – ein beschränktes Verfahren durch. Sie teilte dies den Bietern mit (Schreiben vom 4.4.2006) und forderte sie auf, bestimmte, individuell noch nicht beigebrachte Eignungsnachweise nachzureichen. Auch das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben nannte verschiedene, noch beizubringende Eignungsnachweise. Die Vorlage eines (seit mehr als zwei Jahren gültigen) QM-Zertifikats war darin aber nicht aufgeführt.

Anschließend gab die Antragsgegnerin die Verdingungsunterlagen heraus, so u.a. auch an die Antragstellerin. Neben dem Angebot der Antragstellerin gingen elf weitere Angebote ein. Das Angebot der Antragstellerin ist bei allen zehn Losen das preisgünstigste. Nach zwei Bietergesprächen mit der Antragstellerin, deren Gegenstand die Preise und die Kalkulation waren, erteilte die Antragsgegnerin am 9.6.2006 der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag auf die Lose 1, 4, 6 und 8, der Beigeladenen zu 2 den Zuschlag auf die Lose 2 und 7 sowie der Beigeladenen zu 3 den Zuschlag auf die Lose 3 und 5. Unterdessen ließ die Antragstellerin durch Anwaltsschreiben vom 23.5.2006 rügen, dass es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen nicht um Bau-, sondern um Dienstleistungen handele, so dass – da in diesem Fall der maßgebende Schwellenwert überschritten sei – eine europaweite Bekanntmachung habe erfolgen müssen. Unter dem 12.6.2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, ihr Angebot werde von der Wertung ausgeschlossen, da kein seit zwei Jahren gültiges QM-Zertifikat vorgelegt worden sei. Die Antragstellerin ließ dies mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 13.6.2006 beanstanden und stellte am 26.6.2006 einen Nachprüfungsantrag. Nach Zustellung des Nachprüfungsantrags erteilte die Antragsgegnerin unter dem 28.6.2006 der Beigeladenen zu 4 den Zuschlag auf die Lose 9 und 10.

Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren stritten die Verfahrensbeteiligten über den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sowie darüber, ob die ausgeschriebenen Leistungen als Bau- oder als Dienstleistungen einzuordnen sind, ob die Antragstellerin insoweit sowie mit Blick auf das gewählte Verfahren einer nationalen Ausschreibung einer Rügeobliegenheit unterlag und ob sie dieser rechtzeitig nachgekommen war. Mit ihrem Hauptantrag begehrte die Antragstellerin die Verpflichtung der Antragsgegnerin, das von ihr eingereichte Angebot zu werten. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene traten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und beantragten, den Nachprüfungsantrag zu verwerfen.

Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag. Nach ausführlicher Prüfung stimmte sie der Antragstellerin zwar darin zu, dass die ausgeschriebenen Leistungen als Dienstleistungen zu qualifizieren seien. Jedoch erkannte die Vergabekammer eine Verletzung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin, da schon aufgrund der Vergabebekanntmachung im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung zu erkennen gewesen sei, dass die Antragsgegnerin die Rechtsnatur der Verträge fehlerhaft eingeordnet habe. Daraus leitete die Vergabekammer ab, die Antragstellerin sei nicht nur mit der Beanstandung einer unrichtigen rechtlichen Einordnung des Vertrages und der Wahl eines fehlerhaften Verfahrens, sondern zugleich mit allen weiteren Beanstandungen, die mit der Wahl der Verfahrensart bestimmungsgemäß zusammenhingen, ausgeschlossen. Die Vergabekammer folgte darin der Entscheidung des KG vom 17.10.2002 (2 Kart Verg 13/02, NZBau 2003, 338, 339 = VergabeR 2003, 50, 51) und nahm an, die Antragstellerin sei deswegen so zu behandeln, als erreiche der ausgeschriebene Auftrag nicht den für die Anwendung des Vergaberechtsregimes maßgebenden Schwellenwert. Der gerügte Vergaberechtsverstoß könne deswegen mit einem Nachprüfungsantrag nicht zulässig angegriffen werden.

Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen, mithin insbesondere die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr Angebot zu werten.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragsgegnerin hat den Auftrag rechtsfehlerhaft als Bauauftrag verstanden und infolgedessen, und zwar wegen des dann höheren Schwellenwerts, von einer europaweiten Ausschreibung abgesehen. Aufgrund der objektiv gegebenen Sachlage ist das Nachprüfungsverfahren eröffnet, da Gegenstand der Beschaffung Dienstleistungen sind. Die Nachprüfung des Verfahrens ergibt, dass die Antragstellerin oder deren Angebot vergabefehlerhaft von der Wertung ausgeschlossen worden ist.

1. a) Das Nachprüfungsverfahren ist statthaft, da der in Rede stehende öffentliche Auftrag dem Vergaberechtsregime des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegt. Dies ist – kurz zusammengefasst – immer dann anzunehmen, wenn von einem öffentlichen Auftraggeber ein öffentlicher Auftrag vergeben werden soll, der den maßgebenden Schwellenwert erreicht oder übersteigt, und keiner der in § 100 Abs. 2 GWB oder sonst normierten Ausnahmetatbestände gegeben ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Maßgebend ist insoweit die objektive Sachlage.

(1.) Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, da die B…, eine bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 367 S. 1 SGB III), die Aufsicht über ihre Leitung ausübt.

(2.) Bei den ausgeschriebenen Aufträgen handelt es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge nach § 99 Abs. 1 und 4 GWB, die den maßgebenden Schwellenwert von 130.000 Euro (§ 2 Nr. 2 VgV) um ein Mehrfaches übersteigen. Die Aufträge aus den Losen und die Auftragswerte der Einzelaufträge sind zusammenzurechnen (§ 2 Nr. 5, Nr. 4 VgV). Die Vergabekammer hat die Rechtsnatur der Aufträge im Ergebnis und in der Begründung mit Recht als Dienstleistung und nicht als Bauleistung beurteilt. Insoweit kann auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden (S. 14 bis 20). Zur Vermeidung von Wiederholungen sollen nur die auch dem Senat wesentlich erscheinenden Überlegungen nochmals angegeben werden. Die Begriffsbestimmung bei Bau- und Dienstleistungen ist autonom vorzunehmen. Sie entspricht nicht der im deutschen Recht geltenden Unterscheidung zwischen Werk- und Dienstleistungen, sondern beruht auf dem Begriffsverständnis der EG-Vergaberichtlinie 2004/18/EG und der Vorläuferrichtlinien. Die Abgrenzung richtet sich nach § 99 Abs. 6 S. 2 GWB. Danach gilt ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, als Dienstleistungsauftrag. Die Abgrenzung ist einer generalisierenden Bewertung, insbesondere einer solchen anhand bestimmter Anteile von Bau- und Dienstleistungen am Auftragswert entzogen. Die Wertanteile erfüllen insoweit lediglich eine Orientierungs- und Kontrollfunktion. Entscheidend kommt es darauf an, aufgrund einer Analyse der kennzeichnenden und in den Verdingungsunterlagen dokumentierten rechtlichen sowie wirtschaftlichen Gesamtumstände den Schwerpunkt des Auftrags zu ermitteln (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2003 – Verg 49/02, BA 14 ff. m.w.N.). Im Streitfall nehmen nach eigener Schätzung der Antragsgegnerin die – neben reinen Wartungsarbeiten – überhaupt nur als Bauleistungen in Frage kommenden Instandsetzungsarbeiten einen Anteil von etwa 25 % am Gesamtauftragswert ein. Der Wertanteil ist zutreffend in ein Verhältnis zum Gesamtauftragswert zu setzen. Er deutet auf erste Sicht nicht darauf hin, dass Bauleistungen mehr als bloße Nebenleistungen sind. Dies fügt sich darin ein, dass die der Wartung unterliegenden Anlagen bereits vorhanden sind. Gemäß Nr. 2.1.4 des Entwurfs eines Wartungsvertrages soll der Auftragnehmer u.a. Instandsetzungsarbeiten im Zusammenhang mit der Wartung vorzunehmen haben. Der Aufwand soll auf eine Arbeitsstunde und 50 Euro für Material begrenzt sein (Nr. 2.2.3 des Vertragsentwurfs). Nach Art und Umfang scheiden diese Arbeiten für Bauleistungen aus. Daneben sollen nach Nr. 2.1.5 des Vertragsentwurfs Instandsetzungsarbeiten auf Anforderung des Auftraggebers geleistet werden. Solche bei Bedarf und auf besonderen Auftrag auszuführende Instandsetzungsarbeiten können zwar Bauleistungen sein, sofern sie wesentliche Bedeutung für den Bestand baulicher Anlagen haben oder mit deren teilweiser Erneuerung verbunden sind. Jedoch wird daran deutlich, dass Instandsetzungsarbeiten, die als Bauleistungen qualifiziert zu werden verdienen, einen mindestens tendenziell deutlich geringeren Anteil am Gesamtauftragswert haben, als dem geschätzten Anteil der gesamten Instandsetzungsarbeiten daran entspricht. In erster Linie soll der Auftragnehmer durch regelmäßige Wartung, Überprüfung und gegebenenfalls Instandsetzungen geringeren Umfangs einen störungsfreien Betrieb der Anlagen sicherstellen. Daraus folgt die rechtliche Einordnung als Dienstleistungsauftrag. Es handelt sich um Leistungen bei Instandhaltung und Reparatur, die gemäß dem Anhang I A, Kategorie 1, der VOL/A, Abschnitt 2, genauso wie nach Anhang II der Richtlinie 2004/18/EG als Dienstleistungen zu qualifizieren sind. Solche Dienstleistungen sind nach § 1 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nach den Bestimmungen des zweiten Abschnitts zu vergeben.

(3.) Das Nachprüfungsverfahren ist nicht wegen wirksamer Zuschlagserteilung ausgeschlossen. Der den Beigeladenen zu 1, 2 und 3 jeweils am 9.6.2006 erteilte Zuschlag ist gemäß § 13 S. 6 VgV nichtig, da er erfolgte, bevor die Antragstellerin unter dem 12.6.2006 darüber informiert worden war, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Der Zuschlag an die Beigeladene zu 4 erging, nachdem der Nachprüfungsantrag am 26.6.2006 zugestellt worden war. Mithin verstieß der am 28.6.2006 erteilte Zuschlag gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 2 GWB. Er ist gemäß § 134 BGB nichtig.

b) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt und hat der Rügeobliegenheit genügt.

(1.) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 GWB) ergibt sich aus dem im Angebot dokumentierten Interesse am Auftrag. Außerdem behauptet die Antragstellerin, durch den Ausschluss ihres Angebots von der Wertung in Bieterrechten verletzt zu sein, da die Antragsgegnerin für einen Ausschluss das Fehlen eines länger als zwei Jahre gültigen QM-Zertifikats nicht habe heranziehen dürfen. Infolgedessen droht der Antragstellerin ein Schaden. Ihr Angebot hat wegen des Preisvorsprungs vor Angeboten der Wettbewerber Chancen auf den Zuschlag. Dagegen ist infolge der rechtlich unzutreffenden Einordnung des Auftrags durch die Antragsgegnerin sowie der darauf beruhenden nationalen Bekanntmachung und Anwendung lediglich innerstaatlicher Vorschriften über das Vergabeverfahren im Streitfall ausnahmsweise eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften zu verneinen. Die Antragstellerin hat trotz der genannten Mängel Kenntnis von der Ausschreibung erhalten und hat sich daran durch Einreichen eines Angebots beteiligt. Von Rechtsverstößen beim Ausschluss des Angebots des Antragstellerin sowie bei der Zuschlagserteilung abgesehen ist es im Vergabeverfahren – soweit aufgrund des Sach- und Streitstandes zu erkennen ist – zu keinen Unregelmäßigkeiten gekommen. Die Antragsgegnerin hat ein förmliches Verfahren nach Maßgabe des ersten Abschnitts der VOB/A abgehalten. So betrachtet hat die Antragstellerin wegen der genannten Mängel eine Rechtsverletzung und Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen folgerichtig selbst ausgeschlossen.

(2.) Die Antragstellerin hat der Rügeobliegenheit entsprochen (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB). Sie hat den von der Antragsgegnerin unter dem 12.6.2006 bekanntgegebenen Ausschluss ihres Angebots unverzüglich am 13.6.2006 beanstanden lassen. Die Antragstellerin hat durch Anwaltsschreiben vom 23.5.2006 auch die rechtlich fehlerhafte Einordnung des Auftrags als Bauauftrag und das Unterbleiben einer europaweiten Vergabebekanntmachung gerügt. Ihr kann weder vorgeworfen werden, jene Rüge nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist ausgesprochen zu haben (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB), noch sind ihr wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit alle mit dieser Beanstandung zusammenhängenden Rügen abgeschnitten.

aa) Die Antragstellerin unterlag wegen der unzutreffenden rechtlichen Behandlung des Auftrags und der deswegen unterbliebenen europaweiten Bekanntmachung keiner Rügeobliegenheit. Zu rügen sind nach § 107 Abs. 3 GWB nur solche Verstöße gegen Vergabevorschriften, aus denen der Antragsteller im Sinne der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB eine Verletzung seiner Bieterrechte und eine Beeinträchtigung seiner Zuschlagschancen herleitet. Da in Bezug auf die dargestellten Rechtsverstöße eine Verletzung von Bieterrechten der Antragstellerin ausscheidet, und auch ihre Aussicht auf den Zuschlag nicht beeinträchtigt worden ist, musste die Antragstellerin diese nicht rügen.

bb) Wer dies anders sieht, kann der Antragstellerin nicht entgegenhalten, die Obliegenheit zur Rüge verletzt zu haben. In diesem Zusammenhang kann eine Präklusion nur auf die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB gestützt werden, wonach der Antragsteller die aufgrund der Bekanntmachung erkennbaren Verstöße gegen Vergabevorschriften spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber zu beanstanden hat. In diesem Zusammenhang hat die Vergabekammer mit Recht auf den Inhalt der Bekanntmachung vom Februar 2006 abgestellt. Diese bildet mit dem Verfahren der beschränkten Ausschreibung, richtigerweise mit dem nichtoffenen Verfahren, dem keine erneute Vergabebekanntmachung vorangegangen ist, deren Wertungsergebnis von der Antragstellerin aber beanstandet wird, eine funktionale Einheit. Erst aus den Vergabeunterlagen erkennbare Rechtsverstöße lösen die Rügeobliegenheit hingegen nicht aus. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB ist – seinem klaren Wortlaut entsprechend – nicht erweiternd auszulegen.

Eine fehlerhafte Bestimmung der Rechtsnatur des Auftrags und die Folgen waren für die Antragstellerin jedoch nicht feststellbar zu erkennen. Die Vergabekammer hat die Erkennbarkeit nach einem objektiven Maßstab, d.h. anhand einer von einem durchschnittlichen, verständigen Bewerber oder Bieter zu erwartenden üblichen Sorgfalt, beurteilt. Dem ist – auch wenn Solches in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zuweilen vertreten worden ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 11.7.2000, NZBau 2001, 462; BayObLG, Beschl. v. 23.11.2000 – Verg 12/00) – nicht zuzustimmen. Den Maßstab für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes bilden die individuellen Verhältnisse des Antragstellers (vgl. KG, Beschl. v. 11.7.2000, BauR 2000, 1620; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.11.2000 – Verg 18/00; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 85). Der innere Grund dafür ist in dem Umstand zu sehen, dass die Rügeobliegenheit materiell wie prozessual eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, der in der durch die Anforderung der Bewerbungs- oder Vergabeunterlagen begründeten schuldrechtlichen Sonderverbindung zum Auftraggeber wurzelt. Der Grundsatz von Treu und Glauben konstituiert Obliegenheiten (und Nebenpflichten) indes nicht ohne Rücksicht darauf, ob eine Erfüllung zumutbar ist. Zumutbarkeit ist stets individuell nach den Verhältnissen des in der Obliegenheit stehenden Beteiligten zu beurteilen. Nur zumutbaren Obliegenheiten ist nachzukommen. Ist das Bestehen einer Obliegenheit nicht individuell erkennbar, ist eine Erfüllung nicht zumutbar und muss auch nicht erfüllt werden. In der Sache führt der abweichende Ansatz der Vergabekammer freilich zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Wer die Erkennbarkeit anhand eines objektivierten Maßstabs prüft, wird tendenziell sogar eher dazu gelangen, diese zu verneinen.

Im vorliegenden Fall waren der Fehler bei der rechtlichen Einordnung des Auftrags und die Folgen für das Vergabeverfahren aufgrund der Bekanntmachung weder bei Anwendung eines objektiven noch eines subjektiven Sorgfaltsmaßstabs zu erkennen. Die Bekanntmachung vom Februar 2006 gab darüber keinen zureichenden Aufschluss. Sie erlaubte nicht zu prüfen und zu beurteilen, ob der ausgeschriebene Auftrag ein Bau- oder Dienstleistungsauftrag war. Eine derartige Prüfung war sowohl einem durchschnittlich versierten, verständigen Bieter als auch der Antragstellerin, gemessen an ihren individuellen Erkenntnismöglichkeiten, unmöglich. Die Vergabebekanntmachung enthielt keine dafür ausreichenden Beurteilungsgrundlagen. Die für eine Abgrenzung erforderlichen Tatsachenangaben gingen erst aus den Verdingungsunterlagen in Verbindung mit dem Entwurf eines Wartungsvertrages hervor. Und auch dann war aber weder von einem durchschnittlich erfahrenen Bieter noch von der Antragstellerin, gemessen an den behaupteten individuellen Unternehmensverhältnissen, zu erwarten, dass die Fehlerhaftigkeit der Bestimmung der Auftragsnatur und des beschrittenen Vergabeverfahrens erkannt werden konnte. Der bloße Hinweis der Beigeladenen darauf, bei der Antragstellerin handele es sich um ein bei Ausschreibungen langjährig erfahrenes Unternehmen, belegt nicht das Gegenteil. Die Rechtsverstöße waren nur unter Aufwendung juristischen Sachverstands erkennbar, ohne dass die Antragstellerin vergaberechtlich gehalten war, solchen Sachverstand durch Zuziehung eines Rechtsanwalts zur Aufklärung über die Erkenntnismöglichkeiten in Anspruch zu nehmen. Ihre Annahme, der Rechtsverstoß sei erkennbar gewesen, hat auch die Vergabekammer lediglich mit Mutmaßungen und Unterstellungen sowie anhand von Kenntnissen begründet, die erst aus den Vergabeunterlagen erworben werden konnten (BA 23 f.).

Die Annahme, dass in einem derartigen Fall vom Bieter zu erkennen und gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB auch zu rügen sei, dass die Vergabebekanntmachung entgegen § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. c VOL/A keine zureichenden Angaben über Art und Umfang der Leistung enthalte (so OLG Bremen, Beschl. v. 18.5.2006 – Verg 3/05, VergabeR 2006, 502, 505), ist für praxisfremd zu halten, ohne dass die Ansicht des Senats eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gebietet (§ 124 Abs. 2 GWB). Bei umfangreichen und – wie im Streitfall – vielgestaltigen Aufträgen muss der Auftraggeber nicht sämtliche Leistungsmerkmale, welche erlauben, die Bestimmung der Rechtsnatur des Auftrags nachzuvollziehen, in die Vergabebekanntmachung aufnehmen. Im vorliegenden Fall hätte dies bedeutet, dass großenteils der Inhalt der Vergabeunterlagen und des Entwurfs eines Wartungsvertrags in der Bekanntmachung anzugeben gewesen wäre. Derart umfangreiche Angaben sind bei dem Zweck, den die Vergabebekanntmachung erfüllen soll, nämlich die am Auftrag interessierten Unternehmen über die Umstände zu unterrichten, die für ihre Entschließung, sich am Wettbewerb zu beteiligen, wichtig sein können, nicht geboten. Der Senat ist der Meinung, dass die genannten Einzelheiten im vorliegenden Einzelfall in die Bekanntmachung nicht aufzunehmen waren und die Rüge einer Unvollständigkeit der Vergabebekanntmachung unbegründet war.

Ungeachtet dessen pflichtet der Senat ebensowenig der auf die Entscheidung des KG vom 17.10.2002 – 2 Kart Verg 13/02, NZBau 2003, 338, 339 = VergabeR 2003, 50, 51) gestützten und neuerdings im Vorabentscheidungsersuchen des OLG Bremen (Beschl. v. 18.5.2006 – Verg 3/05, VergabeR 2006, 502, 505) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wiederholten Rechtsauffassung der Vergabekammer bei, wonach bei Nichtbeachtung der Rügeobliegenheit im Fall einer erkennbar unzutreffenden Wahl des Vergabeverfahrens der Antragsteller nicht nur hinsichtlich dieses Vergabefehlers, sondern mit allen weiteren Beanstandungen präkludiert sei, die mit der Verfahrenswahl bestimmungsgemäß zusammenhängen, dieses mit der Folge, dass ihm das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet sei. Eine derartige Interpretation widerspricht dem Wortlaut und Sinn von § 107 Abs. 3 GWB. Nach dieser Norm ist nur eine Beanstandung solcher konkreten Vergaberechtsverstöße in einem Vergabenachprüfungsverfahren ausgeschlossen, die entgegen einer gesetzlich begründeten Obliegenheit vom Antragsteller nicht unverzüglich oder fristgemäß gerügt worden sind. Diese Auffassung des Senats ist für die Entscheidung freilich nicht tragend, da in Bezug auf den hier behandelten Vergaberechtsverstoß schon das Bestehen einer Rügeobliegenheit zu verneinen ist.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

a) Die Forderung eines Nachweises in der Form eines länger als zwei Jahre gültigen QM-Zertifikats betraf die Eignung der Bewerber. Sie war, was mit den Verfahrensbeteiligten im Senatstermin erörtert worden ist, vergaberechtlich unzulässig. Gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Nachweise zur Darlegung der Eignung von den Bewerbern vorzulegen sind. Nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m, Nr. 3 Abs. 1 lit. l VOL/A hat er danach nur noch die Wahl festzulegen, ob die Nachweise mit dem Angebot oder (erst) auf Anforderung einzureichen sind (vgl. auch die insoweit übereinstimmende Rechtlage nach § 17 Nr. 1 Abs. 1 lit. s, § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A). Der Auftraggeber ist an solche Festlegungen gebunden. Er darf bei den Eignungsanforderungen in den Verdingungsunterlagen keine Nachforderungen stellen, sondern die aufgrund der Vergabebekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren. Darüber ging der Inhalt der Verdingungsunterlagen im Streitfall hinaus. Die Vorlage eines QM-Zertifikats, noch dazu mit einer bestimmten Gültigkeitsdauer, wurde darin von der Antragsgegnerin erstmals gefordert. Die Forderung ist vergaberechtlich zu beanstanden und infolgedessen nicht wirksam, denn sie stellt keine bloße Konkretisierung dar. Insofern ist schon der in der Vergabebekanntmachung enthaltene Hinweise, auf Anforderung seien Angaben zu Maßnahmen der Qualitätssicherung zu machen, unbestimmt und gar nicht konkretisierungsfähig. Da die Antragstellerin einen in ihrem Unternehmen gewahrten Qualitätssicherungsstandard durch Vorlage eines Zertifikats nicht zu belegen hatte, schadet ihr auch nicht, Zertifikate beigebracht zu haben, die den gestellten Anforderungen nicht entsprachen.

b) Ungeachtet des Rechtssatzes, wonach der Auftraggeber wegen zwingender Ausschlussgründe ein Angebot oder einen Bewerber jederzeit, und zwar auch dann, sofern – wie hier – die Angebotswertung im Übrigen darüber bereits hinweggegangen ist, aus der Wertung zu nehmen hat, durfte die Antragsgegnerin die Antragstellerin wegen eines ungenügenden QM-Zertifikats vom Vergabeverfahren ferner nicht ausschließen, weil sie hiermit gegen einen individuell gesetzten Vertrauenstatbestand verstieß. Nach Aufhebung des offenen Verfahrens leitete die Antragsgegnerin das nichtoffene Verfahren mit einem Anschreiben vom 4.4.2006 an die bisherigen Bieter und nun als Bewerber anzusehenden Unternehmen ein, in dessen Anlage unter der Überschrift "noch beizubringende Eignungsnachweise" die Nachreichung bestimmter Eignungsnachweise gefordert wurde. In dem an die Antragstellerin gerichteten Schreiben wurde die Beibringung eines QM-Zertifikats nicht verlangt. Dadurch hat die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin Vertrauen darauf erzeugt, dass – sofern die jetzt noch angeforderten Unterlagen nachgereicht würden – die verlangten Eignungsnachweise vollständig vorlägen. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 4.4.2006 nebst der Anlage war von den Bewerbern, wie von der Antragstellerin, gerade auch vor dem Hintergrund zu lesen und zu verstehen, dass unvollständige Eignungsnachweise und Angebote das vorgeschaltete offene Verfahren hatten scheitern lassen, und von der Antragsgegnerin ersichtlich nunmehr der Versuch unternommen werden sollte, dergleichen Aufhebungsgründe im nichtoffenen Verfahren zu vermeiden. Dass die Bewerber das Schreiben vom 4.4.2006 und die Anlage so verstünden, war für die Antragsgegnerin erkennbar. Die Antragstellerin hat sich dem ihr erteilten Hinweis entsprechend verhalten und hat nur noch die nachgeforderten Unterlagen eingereicht. Dabei durfte sie annehmen, dass die zum Nachweis eines Qualitätssicherungsstandards von ihr vorgelegten Zertifikate von der Antragsgegnerin als ausreichend angesehen wurden, obwohl diese objektiv die geforderte mehr als zweijährige Gültigkeitsdauer nicht aufwiesen. Denn die Antragsgegnerin konnte von dieser ohnedies vergaberechtswidrigen Forderung abgerückt sein und den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum dahin ausgeübt haben, dass die Qualität der Leistung im Unternehmen der Antragstellerin gesichert war. Bei dieser Sachlage war der Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren überraschend. Die Ausschlussentscheidung beruht auf einer vergaberechtlich zu beanstandenden Verletzung in Anspruch genommenen Vertrauens. Infolgedessen hat das Ergebnis der bisherigen Angebotswertung keinen Bestand. Die Wertung ist von der Antragsgegnerin zu wiederholen, wobei die Antragstellerin oder deren Angebot wegen der unterbliebenen Vorlage eines gültigen und seit mehr als zwei Jahren bestehenden QM-Zertifikats nicht ausgeschlossen werden darf. Die darin liegende geringfügige Abschwächung des Hauptantrags der Antragstellerin begründet kein Teilunterliegen. Der Antrag ist im vorgenannten Sinn zu verstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 und 2 sowie Abs. 4 S. 1 und 2 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 159 VwGO und 91, 100 Abs. 1 ZPO. Da die Beigeladene zu 1 sich mit eigenen Anträgen und mit Sachvortrag sowohl am Verfahren der Vergabekammer als auch am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, ist es gerechtfertigt, sie als Unterliegende mit zu den Verfahrenskosten und den Aufwendungen und außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin heranzuziehen, dies kraft gesetzlicher Anordnung in § 128 Abs. 3 S. 2 GWB freilich nur bei den Kosten der Vergabekammer als Gesamtschuldner neben der Antragsgegnerin und im Übrigen nach Kopfteilen (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2000, 440, 444).

Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.